裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第892號刑事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第892號上訴人即被告 張森永 選任辯護人 張智學 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度重訴字第4號中華民國101年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第526號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張森永未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、張森永預見如將附有阻鐵之金屬槍管加以貫通改造，該改造後之槍枝即具有殺傷力之可能，竟仍基於縱使製造可發射金屬或子彈而具有殺傷力槍枝，亦不違背其本意之犯意，於民國100年7至8月間某日，在雲林縣○○鄉○○村○○00號之0其居處內，將其前於同年5至6月間，在台中市太平區某玩具店購買之玩具手槍1枝（同時購買改造子彈5顆，惟經鑑定均不具殺傷力），以電鑽貫穿金屬槍管內阻鐵而車通槍管之方式，製造為具有殺傷力之改造手槍1枝後（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），而持有之。嗣於101年1月18日下午3時15分許，警方持臺灣雲林地方法院101年聲搜字第65號搜索票前往上開張森永居處執行搜索時，主動帶領警方至其居處旁即舊厝戶籍地前之龍眼樹下取出並報繳上揭槍枝，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（關於證據能力方面）：㈠按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」之規定，其所謂：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。查以攝影器材所拍攝之照片，係依機器之功能攝錄實物形貌而形成之圖像，除係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像並非上揭「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。卷附現場蒐證照片8張（警卷第22-25頁），係警以照相機之機械力拍攝取得，非傳聞證據，復查無違法取證之情形，應有證據能力。
㈡警員搜索現場所扣得之改造手槍1枝，為物證非屬供述證據
，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，經核亦無違法取證之情事，並與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。
㈢按由檢察機關事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團
體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時，得即時送請鑑定，以求時效之參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860、4177號判決意旨參照）。查內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任關於鑑定槍、彈有無殺傷力之鑑定機關（可參臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函文），已經行之多年，此為本院職務上已知之事實，故刑事警察局就查獲之警察機關送請鑑定本件扣案槍枝所出具之鑑定書，係屬經檢察機關概括選任之鑑定機關所出具之鑑定意見書（偵卷第16-17頁）；另原審法院及本院囑託鑑定，並由該局函復之鑑定意見（原審卷第35-37頁、本院卷第36-37、51頁），揆諸前揭說明，該鑑定結果係屬於「法律規定」（即刑事訴訟法第208條第1項）得為證據者，自均有證據能力。
㈣本件下引卷附之供述證據，被告張森永及選任辯護人於本院
行準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第31頁正面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及及本院審理
中均坦承不諱。又警方將查獲之槍枝送往刑事警察局鑑定結果，認該扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTE廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，有刑事警察局101年2月22日刑鑑字第1010015727號鑑定書1份（偵卷第16-17頁）在卷可稽，復有原審法院101年聲搜字第65號搜索票影本1張（警卷第7頁）、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第8-11頁）、現場蒐證照片8張（警卷第22-25頁）等附卷可稽，及改造手槍1枝（槍枝管制編號：000000000號）扣案可佐，是被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡至於辯護人於原審提出辯護意旨稱該改造手槍槍管尚有殘存
阻鐵，子彈無法通過槍管，其改造行為應屬未遂，又其未曾試射該槍，不知可否擊發子彈，故主觀上並無預見該槍具有殺傷力云云。於本院則提出辯護意旨稱被告在改這支手槍時先用小的電鑽鑽一次，再用大的電鑽鑽一次，改造完時被告有試試看，當時子彈是卡在槍枝裡面的，被告把它打出來，然後很生氣把它丟掉，持有行為應該在改造那天已經沒有了，所以被告主觀上的認知這支槍是沒有改造完成的，且改造的非常粗糙，改造的洞口只有8.7MM，無法適用在一般9MM的子彈上，但是刑事警察局認為槍已經改造完成，在客觀上有殺傷力，但是這需要很小的子彈才有辦法通過的，該類子彈被告沒有取得，也沒有這方面的專業知識，所以被告會誤認為槍枝是沒有改造成功的，一直在懷疑這槍枝不能使用云云。惟查，本件扣案槍枝經送刑事警察局鑑定結果，認係由仿BERETTE廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，有上揭刑事警察局101年2月22日刑鑑字第1010015727號鑑定書1份可稽。又依該局101年5月10日刑鑑字第1010048713號函及所附之「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」之鑑定意見略以：「二、經量測送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）之槍口內徑為約9.9mm，推判前經本局鑑定無法擊發之子彈之彈頭均可通過前揭槍枝之槍管。三、『適用子彈』係可供送鑑槍枝裝填（口徑大小必須與槍管彈室相符）、擊發、發射（彈頭口徑、大小與槍管內徑相符，且槍管可承受子彈爆壓）者稱之。四、經操作檢視前揭槍枝，槍管內阻鐵經完全車除，另函示本局鑑定書所附照片3所示之槍管，於10點鐘方向之一突出物，係槍枝之『抓子鉤』，與槍管阻鐵無涉。五、前揭槍枝業經本局以國內外槍彈鑑定專業領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以『動能測試法』進行實際試射之必要，檢附本局『槍枝殺傷力鑑定說明』1份。」等語（原審卷第35-37頁），及該局101年11月6日刑鑑字第1010141681號函、102年1月23日刑鑑字第1010172921號函略以：「經量測槍管近槍口端內徑約為9.9mm，槍管之內徑略大於8.7mm，且近槍口端內徑大於近彈室端內徑。另取外徑9.4mm金屬管插入槍管測試，結果無法通過槍管，故應可排除貫穿槍管阻鐵之洞口內直徑為9.9mm。」「本局係採『槍彈分離鑑定』，且彈頭直徑與槍枝之殺傷力鑑定無涉，本局認已無必要進行旨揭扣案子彈1顆裝入扣案手槍內擊發之鑑定事項。」（本院卷第36、51頁），已明確鑑定扣案之改造手槍確已車通金屬槍管內阻鐵，且擊發功能正常，可供擊發【適用子彈】使用，而具有殺傷力等情，被告所辯該改造手槍槍管尚有殘存阻鐵，扣案子彈無法通過槍管，其改造行為應屬未遂云云，應無可採。再被告既經車通金屬槍管，且該槍枝之擊發功能正常，則該槍枝於外觀或性能上顯可供為使用，被告縱未曾試射子彈，但其既於製造後並將之以毛巾包覆著藏在龍眼樹下面，則除被告外，一般人難以察知該槍、彈之藏放處所，自係在被告之實力支配狀態中而持有之，並無拋棄之意，應無疑義，故其於主觀上應已預見該槍枝具有殺傷力，其諉稱並無預見有殺傷力云云，核與常理有違，應屬卸責之詞，不足採信。
㈢原審判決雖謂：被告於101年1月18日下午3時15分許，在其
居處前，經警方持本院101年聲搜字第65號搜索票前往執行搜索，而先向其表明來意後，被告未待警方執行搜索，且於司法警察尚未發覺其製造上揭槍枝前，主動向在場警察自首其製造槍枝犯行，並帶領警方至其住處旁之龍眼樹下取出並報繳上揭槍枝，為其於警詢及本院審理中供述甚明，核與證人即西螺分局偵查隊小隊長 陳泯澔 、偵查員 徐煥棋 於101年6月22日本院審理中分別證述情節相符，堪認被告在司法警察尚未發覺其非法製造上揭槍枝之犯行前，即自首並報繳其製造之前揭槍枝，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑等語。且辯護人於本院亦提出辯護意旨稱被告非法改造該手槍之犯行，合乎自首減刑之規定等語。惟查：
⑴按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之
公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，【可為合理之懷疑】，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。查本件係有人（A1）向警方檢舉被告持有手槍且有亮槍，警方聲請搜索票後，在被告現居住之樓房（26號之3）與舊厝三合院（26號）中間之空地之一棵龍眼樹下查獲本件槍彈，當天要搜索之範圍包括樓房與舊厝等情，業據西螺分局偵查隊小隊長陳泯澔、偵查員徐煥棋於原審審理中證述在卷（詳原審卷第59頁背面、第65頁正面、第66頁正反面），是本件【係因警方據報而合理懷疑被告持有槍枝】，向原審法院聲請搜索票執行搜索，結果查獲本案改造手槍1支及不具殺傷力之子彈5顆，有該院核發之搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片8張附卷可稽，已如前述，則【顯非被告自首並報繳其持有槍枝】甚明，自不合槍砲彈藥刀械管制第18條第1項前段自首並報繳槍枝或刑法第62條自首減刑之規定（最高法院101年度台上字第2769號判決參照）。辯護人雖提出辯護意旨稱：本件搜索的範圍是在○○村○○00號，00號舊房子這個地方事實上已經搜索過了，但沒有搜到任何東西，因為這支改造手槍及子彈是包覆著毛巾丟在龍眼樹下面，小隊長與偵查佐在原審交互詰問時，偵查佐也證述如果當時被告沒有供出這支手槍的話，他們是搜不到這支手槍的，所以員警對被告是否持有這支手槍事實上是處於一個懷疑的態度，但是這個懷疑是可以浮動的，有可能因為員警的搜索而獲得澄清，所以我們認為當時員警的懷疑已經因為搜索未果而獲得澄清了，員警當時應該已經沒有懷疑被告持有這一支改造手槍了，所以被告合乎自首等語，惟查，本案警方係在被告現居住之樓房（00號之0）與舊厝三合院（00號）中間之空地之一棵龍眼樹下查獲本件槍彈，當天要搜索之範圍包括樓房與舊厝，已如前述，則被告藏放本件槍彈之龍眼樹下之空地，自亦在搜索範圍內，被告帶同警員起出扣案之槍彈，係在同地區內，而非帶同警員遠離至其他非警員懷疑之地區起獲，則警方對被告持有槍彈之確切合理懷疑，應不曾中斷，至為灼然（最高法院101年度台上字第3426號判決參照），是辯護意旨尚有誤會。
⑵按自首係以對未發覺之犯罪向有偵查權限之機關或公務員自
承犯行，進而接受裁判為要件；於具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，其一部分犯罪既已因案被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行，即與自首之要件不符。原判決認定上訴人於員警搜索其住處而扣得本案土造鋼管槍前，並未主動向員警供出其有「製造」槍枝之犯罪事實，係員警已查悉其涉嫌非法「持有」上開槍枝後，上訴人始於製作警詢筆錄時向員警自承有「製造」槍枝之事實，故其事後向員警自白有「製造」該槍枝之行為，核僅係就未發覺之實質上一部分犯罪事實為自白，尚與刑法第62條自首之規定不符等情，亦已依據卷內資料詳為論斷，原判決未適用自首之規定減輕其刑，亦無適用法則不當之違誤（最高法院100年度台上字第5827號、101年度台上字第4400號、102年度台上字第473號判決意旨參照）。查本件被告經警持搜索票至其上開居處查獲扣案之改造手槍後，始向警員供稱該手槍係其所改造等語，有上開警詢筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。足見被告係於警員查獲其持有改造手槍後，始供稱其有改造該手槍之犯行，依上開說明，自不合自首要件。
⑶綜上，原審疏未細究，遽認被告非法改造該手槍之犯行，應
依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑，自非可採。
㈣綜上所述，被告上揭所辯均無可採，本案事證明確，被告非
法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，足以認定，應予論科。
二、論罪科刑：㈠按具有殺傷力之改造槍枝，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條
第1項第1款、第5條之規定，為非經中央主管機關許可，不得製造、持有之違禁物。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告非法製造槍枝後之非法持有行為，應為非法製造之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告非法改造手槍之犯行，不符自首之規定，自不得依槍
砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，已如前述。至槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。係指其自白必須於偵查或審判中為之，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減輕或免除其刑。就該條項之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」去向，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。是本案被告之犯情，並無上開規定之適用，至為灼然，附此敘明。
㈢按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同
法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、【犯罪後態度】等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告於購入道具槍後，即以鑽通槍管之方式改造手槍，其手法與專門製造具殺傷力之手槍以販賣獲取利益之人雖有區別，而被告改造手槍後隨即置放於住處內，並無證據證明曾持以犯罪，未嚴重危害社會治安；又被告於為警查獲持有槍彈後，隨即主動向警方坦承該手槍係其所改造，實可見其內心之真誠悔悟乙節，有被告警詢筆錄、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第2-11頁）。惟被告製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，若他日持有適用子彈，兩者加以組合，實具有潛在危險；另鑑於國內近年來槍枝日益氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，被告不知守法自持，任意製造槍枝，本對社會治安有相當程度之危害，復參酌槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公佈後，大幅提高非法製造、持有槍械等行為之刑責，意即刑責過輕顯不足以遏止，為維護社會大眾之人身安全，對於非法製造、持有槍枝或子彈者，自不宜輕易酌減其刑，而予輕縱。綜上，被告於本案犯罪情節，並無辯護人所指「情輕法重」之情形。再者，被告製造上開槍枝之動機不明，其持有之期間已達6月之久，其【犯罪當時】並無特殊之原因與環境，縱然僅是為了防身而製造、持有，亦難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫。另被告縱無證據證明曾持以犯罪，且犯罪後於原審及本院均坦認犯行等情，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕，自不能據為酌量減輕其刑之理由。是本院認被告並無刑法第59條所規定之顯可憫恕之情狀，故不予酌減其刑。
三、原審以被告上開犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：原審認被告上開犯行構成自首，尚有未洽，已如前述。被告上訴意旨稱扣案子彈是無法通過扣案槍枝槍管，被告改造手槍之犯行應評價為尚未完成，所具之危險性比較輕，應適用刑法第59條規定或未遂犯之規定減輕其刑，原審量刑過重云云，指摘原判決不當，尚非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於90年間有恐嚇罪之前科（於本案不構成累犯）之品行，其未經許可而製造並持有具有殺傷力之改造槍枝，易用之於不法情事，而造成民眾生命、財產之重大損失，對於社會治安危害甚大，本不宜輕縱，惟被告係因好奇及自衛之意，於購入後加以改造並持有，尚非一般擁槍自重、圖以逞兇鬥狠之不肖份子可比，且其改造並持有之槍枝僅有1枝，數量不多，未見以之另涉其他不法情事。又酌以被告自述已婚，並育有3名子女，長女成年並已婚，另二子均在求學中，其父母住於鄰側之舊厝中，現住屋則為其父母所建，被告與親人間感情尚屬融洽，其學歷為國中畢業，早年因車禍致左腳骨折而不良於行，領有輕度肢體障礙之身心障礙手冊，有其提出之診斷證明書及中華民國身心障礙手冊影本在卷可參，其無一技之長，近年以開設茶飲店及自營載客為業，經濟情狀尚可。再其於本案犯後坦承不諱，且係於警方執行搜索時，主動報繳全部槍枝，足見其應有心悔過，願自新向善，又其家人支持系統尚佳，有相當之親情力量，可期待其能改過遷善等一切情狀，爰從輕量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以勵自新。扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至於被告供本案犯罪所用之電鑽，並未扣案，且無確切證據證明尚存在，另被告於本院行準備程序時所提出之電鑽鑽頭2支，聲請本院送刑事警察局送鑑定之結果，該局函覆稱「旨揭手槍之槍管內阻鐵車通痕跡，屬重覆性車除痕跡，無法供比對確認使用，故本局無法研判送鑑2枝鑽頭是否為車通前揭槍管內阻鐵所使用之工具。」等語（詳本院卷第
36頁），故就被告供本案犯罪所用之電鑽部分，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國102年3月29日附錄；本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。