裁判字號：臺灣彰化地方法院89年訴字第990號刑事判決
裁判日期：民國91年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決八十九年度訴字第九九○號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一一七一號），本院判決如左：
主文丁○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重叁拾柒點叁陸公克，包裝重零點柒陸公克）沒收銷燬。
事實
一、丁○○前於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月，嗣因丁○○撤回上訴確定，於八十六年五月二十九日縮短刑期執行完畢。
二、丁○○、乙○○（乙○○部分，業經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑二年確定）均明知綽號「黑狗」之某不詳姓名年籍成年男子係販賣毒品圖利之人，緣乙○○因接獲由桃園縣警察局龜山分局坪頂派出所（下稱坪頂派出所）警員 沈坤輝 及其弟甲○○（甲○○係配合其兄沈坤輝出面佯購毒品）等人所喬裝之買主以電話佯稱欲購入第二級毒品甲基安非他命，即基於幫助綽號「黑狗」之男子販賣第二級毒品營利之犯意，先於八十九年一月二十九日下午某時許，通知來電聯絡之沈坤輝等人前往其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號住處與之會合，並事先以電話告知綽號「黑狗」之男子及丁○○有關沈坤輝等人欲前來購買第二級毒品甲基安非他命事宜，另通知丁○○先至上址住處等候沈坤輝等人，俾便屆時引導至約定交易地點進行交易。俟沈坤輝率同多名喬裝買主之員警及其弟甲○○於同年一月三十日凌晨二時三十分許到達上址後，乙○○即指示在場等候之丁○○駕車搭載買主前往與綽號「黑狗」之男子進行交易買賣毒品。丁○○乃意圖營利，與綽號「黑狗」之男子基於販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意，於右開時、地，再以電話與綽號「黑狗」之男子聯繫交易細節後，隨即駕車載送喬裝買主之甲○○至約定地點即彰化縣福興鄉某橋頭附近，由丁○○下車將沈坤輝提供由甲○○預先交付之購買毒品價款新臺幣（下同）三萬元交予綽號「黑狗」之男子，再由綽號「黑狗」之男子交付第二級毒品甲基安非他命一包（淨重三十七‧三六公克，包裝重○‧七六公克）予丁○○代為轉交買主，並當場交付一萬二千元予丁○○，以為報酬，隨後丁○○即將購得之上開毒品交予甲○○，然因甲○○、沈坤輝等人並無買受毒品之真意而未遂。嗣沈坤輝等在場員警見時機成熟，於丁○○、甲○○二人返回乙○○上址住處時，旋即表明身分而當場逮捕丁○○、乙○○，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命一包（淨重三十七‧三六公克，包裝重○‧七六公克），丁○○此時見狀，始將綽號「黑狗」之男子所交付之一萬二千元歸還沈坤輝。
三、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○固坦承於右開時、地，駕車搭載甲○○前往約定交易地點，與綽號「黑狗」之男子進行毒品交易，事後綽號「黑狗」之男子並退還一萬二千元等事實不諱，惟矢口否認涉有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當時係喬裝買主之員警要伊帶同前去找綽號「黑狗」之男子調貨（指甲基安非他命），伊始幫忙帶同前往，而伊當時交給綽號「黑狗」之男子三萬元，綽號「黑狗」之男子表示不用那麼多錢，故退還一萬二千元，伊於喬裝買主之員警表明身分前，即主動將一萬二千元歸還，並未獲得任何利益或差價，伊並無與綽號「黑狗」之男子共同販賣毒品之故意云云。惟查：
（一）本件係坪頂派出所警員沈坤輝接獲線報後，透過其弟甲○○依據線民提供之電話號碼與另案被告乙○○取得聯繫，並佯稱欲購入第二級毒品甲基安非他命，乙○○旋即通知沈坤輝等人前往其上址住處與之會合，俟沈坤輝率同多名喬裝買主之員警及甲○○於八十九年一月三十日凌晨二時三十分許到達上址時，被告丁○○已在上址等候，乙○○即指示被告丁○○駕車搭載沈坤輝等人前往與綽號「黑狗」之男子進行毒品交易買賣，沈坤輝即委由甲○○攜帶其預先提供之交易價款現金三萬元隨同被告丁○○前往約定交易地點進行交易，沈坤輝與其餘喬裝買主之員警則在上址住處等候，嗣被告丁○○即駕車載送甲○○至約定地點即彰化縣福興鄉某橋頭附近，由被告丁○○下車將甲○○交付之購買毒品價款三萬元交予綽號「黑狗」之男子，再由綽號「黑狗」之男子交付第二級毒品甲基安非他命一包予被告丁○○代為轉交，復載送甲○○返回上址住處，嗣沈坤輝等人見時機成熟，乃表明身分而當場逮捕丁○○、乙○○，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命一包，被告丁○○此時見狀，始將綽號「黑狗」之男子所交付之一萬二千元歸還沈坤輝等情，業據證人沈坤輝迭於偵查、本院另案及本案調查時證述甚詳（見臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第二九三○號案件八十九年五月三日訊問筆錄、本院八十九年度訴字第五四三號案件八十九年七月二十一日訊問筆錄、本院九十一年一月十四日訊問筆錄），核與證人甲○○於本院調查時證述：本件係伊與丁○○前去接洽賣主，然後與丁○○將毒品取回，沈坤輝當時交予伊三萬元，伊亦將三萬元交予鄭政修，交易時，丁○○叫伊不要下車，因伊不認識賣主，伊乃在車上等候，伊不知丁○○與賣主講話內容，亦不知丁○○交付多少價款予賣主，當時丁○○表示大概一兩係三萬元，伊有詢問丁○○賣主一兩拿多少錢，鄭政修表示回家再說，丁○○於案情曝光前，並未將一萬二千元退還，係警員表明身分時，丁○○始將一萬二千元交出等語相符（見本院九十一年一月十四日訊問筆錄），並有現場紀錄、扣押物品清單各一份在卷可稽，復有第二級毒品甲基安非他命一包扣案可資佐證。又被告丁○○於警訊時亦供稱：乙○○向伊表示其有友人欲購買安非他命，時間、地點約好，要伊安排接洽，故伊乃向綽號「黑狗」之男子拿安非他命，然後再到乙○○住處等候其友人；伊向綽號「黑狗」之男子要毒品，講好每兩三萬元，綽號「黑狗」之男子拿一萬八千元，伊拿一萬二千元，賣給乙○○之友人（伊不認識）；有人向伊要毒品，伊始跟綽號「黑狗」之男子聯絡等語在卷，復於本院另案及本案調查時供稱：係伊與綽號「黑狗」之男子聯絡，價錢亦係伊所交涉，綽號「黑狗」之男子表示需要三萬元；當時係喬裝買主之警員打電話至乙○○住處，表示欲購買三萬元之毒品，伊始向綽號「黑狗」之男子表示有人要三萬元之毒品，並帶同買主過去，之前係警員先打電話予乙○○，嗣警員到場後，伊再與綽號「黑狗」之男子聯絡等語明確（見本院上開第五四三號案件八十九年十一月三日訊問筆錄、本院八十九年十月十六日訊問筆錄）。且證人即另案被告乙○○亦於偵查、本院另案及本案調查時供述：伊有叫丁○○帶喬裝買主之警員向綽號「黑狗」之男子拿安非他命；買主至伊住處時，丁○○當場表示有門路，就帶買主去買；伊僅係幫忙聯絡有無安非他命可以賣，至於安非他命及價款並非伊經手；一兩毒品三萬元並非伊與綽號「黑狗」之男子所談妥等語綦詳（見本案偵查卷八十九年一月三十日訊問筆錄、上開第二九三○號偵查卷八十九年四月五日、同年五月三日訊問筆錄、本院八十九年十月十六日訊問筆錄）。從而，被告丁○○辯稱：綽號「黑狗」之男子退還一萬二千元後，伊於喬裝買主之員警表明身分前，即主動將一萬二千元歸還，並未獲得任何利益云云，顯屬無稽。又被告丁○○於接獲另案被告乙○○告知欲介紹他人購買毒品後，即積極聯絡綽號「黑狗」之男子商定交易價格、地點，並偕同買主攜款前往完成交易，復自綽號「黑狗」之男子處取得部分價款，而實際參與分擔販賣毒品構成要件行為之一部，其與綽號「黑狗」之男子間，應有販賣毒品之共同犯意聯絡甚明。
（二）另觀本件販賣毒品之綽號「黑狗」之男子於交易完成後，尚交付一萬二千元予丁○○，而丁○○亦未將該筆金額退還買主，核其性質自非綽號「黑狗」之男子特為之折讓減價，應屬綽號「黑狗」之男子給予被告丁○○及乙○○介紹買主之報酬。則被告丁○○既自販賣毒品之人收受酬金，復與綽號「黑狗」之男子已有認識，而與喬裝買主之警員則素未往來，毫無所悉，足認其確有為綽號「黑狗」之男子販賣毒品之情事，殆無疑義。此與單純為施用毒品者或購買者之利益，居中介紹購買毒品管道，而僅具幫助施用毒品或幫助購買毒品故意之情形，迥然有別，尚無從等同視之。況證人沈坤輝於本院另案調查時證稱：查獲當天係由渠等先與乙○○電話聯繫，乙○○當時表示要多少就有多少，且要求伊要趕快前來，否則買賣毒品可能不會成功等語（見本院上開第五四三號案件八十九年七月二十一日訊問筆錄），是乙○○、被告丁○○於沈坤輝等人前來上址住處前，應已就販賣毒品事宜與綽號「黑狗」之男子聯絡妥當，確定供應來源已無問題後，始會以如此急切語氣要求買主儘速前來，並由被告丁○○預先前往上址住處等候以便引導。否則，若僅係單純代為調貨，當不致如此急迫、耗事，尤其沈坤輝等人與被告丁○○並無深厚交情，被告丁○○若無利可圖，何須如此冒險代為購入毒品？足徵被告丁○○辯稱僅係單純幫助施用毒品之買主代購毒品云云，與事實不符，要難採信。
（三）上開扣案之毒品（結晶體），經送請法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，淨重三十七‧三六公克，包裝重○‧七六公克，有該局八十九年五月二十五日陸㈠00000000號檢驗通知書附卷足憑（見本案偵查卷第二十四頁）。而該扣案物品係經由警員喬裝成毒品買主而取得，尚屬合法之犯罪偵辦手段，其中僅涉及該等員警欠缺購買毒品之真意，而係出於查察犯罪之動機，對於被告丁○○所涉之販賣行為是否既遂或有影響，然取證過程當無違背法定程序可言，應不致動搖該扣案物品所具有之證據能力適格地位。是本件指定辯護人為被告丁○○辯護稱：該扣案毒品係以「陷害教唆」之不正當手段所取得之證物，並無證據能力云云，容有誤會。
（四）第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品甲基安非他命之刑責甚重，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，故歷來實務上大多數販賣毒品者被查獲後，唯恐遭判處重刑，均無所不用其極否認涉有販毒之犯行，因而設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人應無甘冒遭查緝重刑法辦之風險而輕易將所持有之甲基安非他命平價或低價供應他人，是綽號「黑狗」之男子應有販賣毒品營利之事實甚明。況綽號「黑狗」之男子於販售第二級毒品甲基安非他命予喬裝買主之沈坤輝等人後，尚有餘額提撥作為被告丁○○與乙○○之報酬，益徵其有藉此販售毒品犯行牟取差價利益至為灼然。
（五）綜上所述，被告丁○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丁○○犯行足堪認定，應依法論科。
二、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯，最高法院著有四十九年臺上字第七七號判例可資參照。次按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，惟茍非於販入毒品之初即已事前謀議，而係於他人販入之後，始積極為共同販賣之行為，其是否既遂，應以該賣出行為為準。查被告丁○○於得知有人欲購買毒品後，即積極聯絡綽號「黑狗」之男子洽詢購買毒品事宜，並偕同買主攜款前往完成交易，復自綽號「黑狗」之男子處取得部分價款，其有分擔實施販賣毒品構成要件行為之一部，已如前述，是縱使被告丁○○主觀上僅係基於幫助綽號「黑狗」之男子販賣毒品之意，惟其客觀上已分擔參與實施犯罪行為，仍應論以共同正犯，然因前往購買毒品之警員並無買受之真意，僅係虛與買賣，目的無非在求其人贓俱獲，故形式上渠等就毒品交易之意思表示，雖已一致，並已付款取貨，但因警方埋伏在側，伺機逮捕，事實上渠等間並不能真正完成買賣毒品之行為，就本次交易毒品犯行而言應屬未遂（參照最高法院八十五年度臺上字第一八一一號、八十九年度臺上字第三四三四號判決意旨）。是核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認被告丁○○所為係犯同條第二項之幫助販賣第二級毒品既遂罪嫌，尚有未洽，惟因其或係犯罪狀態不同（既遂變未遂），或不致於適用相異之處罰條文，僅罪名不同（幫助犯變正犯），均毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告丁○○供販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○與綽號「黑狗」之男子間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又被告丁○○已著手於販賣毒品之行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。再被告丁○○前於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月，嗣因丁○○撤回上訴確定，於八十六年五月二十九日縮短刑期執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重），並依法先加後減。爰審酌被告丁○○之品行，犯罪之動機、目的、手段，其意圖營利而共同販賣甲基安非他命，嚴重危害社會秩序，惟尚未造成社會實質損害，及於犯罪後猶飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（參照最高法院六十五年六月二十二日六十五年度第五次刑庭庭推總會決議《二》）。經查本件扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重三十七‧三六公克，包裝重○‧七六公克），係查獲之毒品，其雖於另案被告乙○○涉犯幫助販賣毒品案件中，經法院判決諭知沒收銷燬確定，並於九十年十一月二十日，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官命令執行沒收銷燬完畢，有本院八十九年度訴字第五四三號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院九十年度上訴字第八一七號刑事判決及檢察官扣押物品處分命令各一份附卷為據，惟揆諸前開決議意旨，本件仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併宣告沒收銷燬之。另警員沈坤輝等人為佯裝交易第二級毒品甲基安非他命所交付之三萬元，係渠等為便利破案而交付，並無買受之真意，尚難認係被告丁○○與綽號「黑狗」之男子犯罪所得之物（參照最高法院八十四年度台覆字第二八八號判決意旨），應無依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收或以其財產抵償之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官黃鼎鈞到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十日
臺灣彰化地方法院刑事第三庭
法官陳連發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
法院書記官張木松中華民國九十一年五月二十三日毒品危害防制條例第四條第二項：
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第五項：
⑤前四項之未遂犯罰之。