裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第49號民事判決
裁判日期：民國95年05月08日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上易字第49號上訴人即原告丙○○兼訴訟代理人丁○上訴人即被告甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年12月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度訴字第401號）提起上訴，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實
甲、上訴人即原告丙○○、丁○方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項請求部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）639,212元，及自民國（下同）93年10月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢對造之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按民法第213條第1項規定：「負損害賠償責任者，除法律另
有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」。經查：
⑴93年10月26日所陳報之89年2月14日協議書，第1條第5行
至第7行約定訴外人 廖耀南 願以每坪10萬元向訴外人 馬倉國 購買其持分土地，訴外人馬倉國亦願意接受，土地價款共計282,800元，土地標的為西螺段1690地號土地，因為雙方存有糾紛，沒有完成土地移轉登記，然可以證明系爭土地每坪價格超過10萬元。
⑵上訴人即被告93年11月民事答辯狀所提出87年12月1日協
議書附圖，記載以Dl價值1,040萬元，建築面積為36.26坪（即119.85平方公尺），以3樓半計算，樓地板面積合計為126.91坪，建築成本每坪為35,000元，建築成本為4,441,850元，土地價格為5,958,150元，每坪土地價值為164,317元，元以下四捨五入，計算式為：（10,400,000－36.26×3.5×35,000）÷36.26＝164,317.42。此部分上訴人即原告並沒有爭執計算D1部分之建築成本及樓地板面積，應該可以作為參考之基準。
㈡按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。請准予核定上訴人即被告未能分割38.4平方公尺土地合併於上訴人即原告所有○○○鎮○○段1719之1地號土地之損害金額為1,162,000元。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人即被告方面：
一、聲明：㈠原判決命上訴人給付部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢對造之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠82年6月5日訂定之同意重劃契約書內容第2條約定：重劃申
請籌備會時間為：取得全區土地所有權人人數及面積過半數以上同意時為之，第6條約定：重劃籌備會成立後，於第一次會員大會選出理事、監事、理事長，及擔任方式，堪稱明確。參加重劃之會員係由範圍內土地所有權人為會員，並依法定程序呈經雲林縣政府核備後成立之非法人團體，上訴人即被告係經推舉為理事長，全銜為西螺鎮中山自辦市地重劃區重劃會（以下稱重劃會）理事長甲○○。就重劃事宜而言，對造應為重劃會之理事長而非甲○○個人私權行為，原判決在法律上不應予准許。準此獎勵土地所有權人自辦市地重劃區範圍內之土地所有權人，應依循重劃會章程第17條第2項規定重劃後土地分配異議者，應由理事會協調處理，協調不成，理事會應通知異議人於接獲協調記錄10日內，報請司法機關裁判，逾期理事會得逕依協調結果處理，又第3項規定本條款於經第一次會員大會審議章程通過後，重劃區內各項異議案件之協調處理，視同會員大會授權理事會全權處理，並無爭執。
㈡重劃會依雲林縣政府92年10月6日府地發字第9207200994號
函辦理土地權利變更登記已完成法定程序，權利變更日期為92年10月23日，登記原因為土地重劃，已逾越訴請司法機關裁判之一定期限。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出雲林縣○○鎮○○段中山自辦市地重劃區同意重劃契約書影本、雲林縣西螺鎮中山自辦市地重劃區重劃會章程影本、內政部函影本、土地登記謄本影本各1件。
理由
一、上訴人即原告主張：其被繼承人 廖本昭 於86年6月5日以所有坐落雲林縣○○鎮○○段922、922-1、922-4、922-6、922-
7、922-8、922-9、922-10地號土地（下稱系爭8筆土地），應有部分各320分之43，參加上訴人即被告擔任理事長之重劃會之市地重劃，兩造訂有同意重劃契約，約定就系爭922-
1、922-4、922-9、922-10號4筆土地（以下稱前4筆土地）參加重劃後，分配比率為50%；系爭922、922-6、922-7、922-8號4筆土地（以下稱後4筆土地）之分配比率為75%，同日廖本昭與上訴人即被告就後4筆土地分配比率又另約定改為100%，廖本昭於87年6月4日死亡，由伊等繼承系爭8筆土地，兩造於87年12月1日再就系爭8筆土地訂定協議書，約定就系爭後4筆土地分配面積為66.46坪，系爭重劃已完成，就前4筆土地，伊分配所得土地面積應為246.105平方公尺，但僅受移轉登記與伊207.7平方公尺，不足38.405平方公尺，因重劃後之土地已分配完畢，已無其他土地可受分配，上訴人即被告已無法履行契約義務，其應受分配之土地市價約每坪為10萬元，伊受分配不足之市價為116萬2千元，爰依債務不履行之法律關係，請求判決命上訴人即被告如數給付，並加算自更正聲明狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息等語。
二、上訴人即被告則以：契約所定分配比例比重劃會之原契約高，係以上訴人即原告同意以前4筆土地參加中興路西側整體開發建築房屋之合建案，且於88年2月1日前上訴人即原告應將土地上之地上物交由伊拆除，且不要求補償地上物價值，對造拒不參加合建，且拒不交付地上物給伊拆除，伊主張同時履行抗辯，且上訴人即原告請求之賠償金額過高等語，資為抗辯。
三、上訴人即原告等主張，其被繼承人廖本昭於82年6月5日，以系爭8筆土地參加重劃會之市地重劃，兩造訂有同意重劃契約重劃，約定後4筆土地（中興路東側）重劃完成後分配比率為50%；系爭前4筆土地（中興路西側）分配比率為75%，廖本昭於87年6月4日死亡，上訴人即原告繼承系爭8筆土地所有權，並於87年12月1日與上訴人即被告訂定協議書，系爭市地重劃已完成分配，上訴人即原告分配坐落雲林縣○○鎮○○段1696、1719-1、1702號土地（下稱系爭1696、1719-1、1702號土地）、應有部分各2分之1，系爭1696、1702號土地，位於雲林縣○○鎮○○路東側，系爭1719-1號土地，則位於雲林縣○○鎮○○路西側，重劃會已將重劃後之土地分配於會員，剩餘之1707、1720、1732號土地為公共用地、抵費地、水利地，上訴人即被告已無法移轉重劃會之土地所有權與上訴人即原告之事實，為兩造所不爭執，並有同意重劃契約書、承諾書、協議書、重劃前後之土地登記謄本為證，堪信為真實。
四、茲上訴人即原告主張，依約伊就系爭前4筆土地應分得100%，即246.105平方公尺，現伊僅分得207.7平方公尺，不足38.405平方公尺，上訴人即被告應賠償其損失，上訴人即被告則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃究竟係上訴人即被告或重劃會應負本件契約責任？上訴人即原告應分得多少土地？上訴人即原告受有損害多少？上訴人即被告應否負契約責任？經查：
㈠查兩造間就上訴人即原告以系爭8筆土地參與重劃會重劃之
整個契約基本文件為重劃契約書、承諾書、協議書，此3項文件，均係由上訴人即被告個人名義簽訂，而且3項契約均無片言隻字提及於重劃會成立後，上訴人即被告所訂立之系爭3件契約之權利義務均由重劃會概括承受或契約承擔，亦無法律明文規定，系爭契約之權利義務由嗣後成立之系爭重劃會承受一切契約之權利義務之明文，是上訴人即被告抗辯，伊係以理事長身分訂立系爭3件契約，重劃會成立後，應由重劃會負責云云，自非可採。又上訴人係本於承諾書、協議書之契約關係提起本件訴訟，並非依據獎勵土地所有權人辦理土地重劃辦法第32條第2項規定起訴，且查系爭重劃會之章程（本院卷第61頁以下），亦未就起訴之期限有所規定，自不生所謂罹於起訴期限之問題，上訴人即被告此部分抗辯，亦非可採。
㈡上訴人即原告等就後四筆土地應受分配之比例為100%。
⑴上訴人即原告等主張其等就系爭922、922-6、922-7、922
-8號土地（即後4筆）重劃完成後，其應受分配比率為100%，已據其提出同意重劃契約、承諾書、協議書為證，上訴人即被告對上開文書之真正並不爭執。
①依重劃契約第4條約定：「分配比率：重劃後分配土地
比率依下列方式辦理。乙方（即廖本昭）所有土地參加重劃後土地分配比率百分之50。其餘土地提供做為公共設施用地及抵費地。地號：922-1、922-9、922-10、922-4參加重劃後土地分配比率百分之50。地號：922-6、922-7、922-8、922參加重劃後土地分配比率百分之75。」，即系爭後4筆土地分配比例為百分之75。（原審93年度訴字第401號卷一，第49頁、第108頁）。
②承諾書第2條則約定：「前述土地重劃分配比率除『同
意重劃契約書』所載外，另922、922-6、922-7、922-8等4筆土地多分配25%（即922、922-6、922-7、922-8等4筆土地分配100%）」（同上卷，第52頁、第112頁）。
③協議書第一條則約定：「乙方（即上訴人即原告等）重
劃後中興路東側土地（重劃前西螺段922、922-6、922-
7、922-8地號4筆土地），在不妨礙原位置土地所有權人分配土地之權益下，甲方（即上訴人即被告）同意乙方分配面積約66.46坪。分配位置於土地分配公告前與乙方協商。」（同上卷，第113頁、第141頁）。
④依上開前二份書面契約所示，廖本昭與上訴人即被告所
定契約約定之系爭後4筆土地分配比例為百分之百。上訴人即原告繼承廖本昭之權利後，兩造所訂之87年12月1日協議書則具體約定，就後4筆土地重劃後其受分配面積為66.46坪（即219.7平方公尺），查系爭後4筆土地登記謄本所載面積（(585＋570＋53＋427)×43/320＝
219.7平方公尺）（原審卷二，第18頁以下），正相吻合，是上訴人即原告等主張，其分配比率100%一節，為可採。
⑵上訴人即被告抗辯依上開承諾書、協議書之約定，上開分
配約定，以上訴人即原告履行重劃後之合建，上訴人即原告並應交付地上物讓重劃會拆除為條件等語。惟查：
①協議書第3條約定：「922、922-6、922-7、922-8地號4
筆土地，即中興路東側於重劃完成後分配3間建物面積＜需與臨地協調後自8米巷路衝向左算3間＞，其餘土地參加中興路西側整體開發建築房屋，地主分配55%、建商45%（以將來出售價錢計算），優先選購8米巷與中興路角間（編號Ｄ1）。」。第4條約定：「重劃前地上物不另補償」。（同上卷一，第52頁、第112頁）。
②協議書第2條約定：「乙方重劃後中興路西側土地（重
劃前西螺段922-1、922-4、922-9、922-10地號4筆土地）參加甲方整體規劃開發建築房屋，乙方優先選購8米巷與中興路角間編號Ｄ1），或依甲方銷售房屋所訂Ｄ1之價格，選購臨中興路邊甲方以實際整體規劃設計圖說建築之房屋。」、第3條約定：「重劃前乙方所有西螺段922-1、922-9、922-10地號土地地上物甲方不另行補償，乙方同意無條件放棄地上物所有權，由甲方全權處理，絕無異議。」、第4條約定：「乙方同意於88年2月1日將上述922-9、922-10及部份922-1地號上之地上物全權交由甲方施工拆除。922-1地號剩餘建物部份之圍籬甲方應負責施工。」等語（同上卷第113頁正反面）。
③就上開2件契約綜合觀之，前者係廖本昭與上訴人即被
告就系爭前4筆土地於重劃完成後，約定雙方分配所得土地共同合建後如何分配，以及合建房屋有優先承買權，廖本昭不要求地上物補償。而協議書則係廖本昭死亡後，兩造承續上開契約，所訂合建約定，大體上仍沿續上開廖本昭與上訴人即被告之約定，僅就地上物交付拆除時間具體約定而已。從上開承諾書第2條與第3條，協議書第1條與第2條之文字與順序觀之，就土地重劃之分配與分配後土地合建後房屋之分配，係各自獨立，非立於互為對待之地位，二者並無直接緊密之關聯性，上訴人即被告抗辯上開分配比率以參加合建，且交付地上物讓其拆除為前提或條件云云，即非可取。
⑶上訴人即被告又抗辯稱，兩造就後4筆土地分配之比例並
未變更，僅再約定增配中興路東側之商業區土地面積，扣減上訴人即原告重劃完成後獲分配之總面積後，再分配中興路西側之住宅區土地，上訴人即原告等已獲分配系爭1719-1號土地，已無分配面積不足之情事等語，此為上訴人即原告等否認，而依前段所述，契約文字既已明白表示，若嗣後另有新約定，理應載明，而依其提出之1696、1702、1719-1號土地登記謄本，僅能證明上訴人即原告於重劃完成後分配取得土地之總面積為427.41平方公尺，並不足以證明其上開抗辯為真。
㈡上訴人即原告等之損害若干？
⑴系爭後4筆土地上訴人即原告依約應受分配比率為100%；
前4筆土地則為50%，上訴人即原告已受分配1696、1702、1719-1號土地，已見上述，上訴人即原告等人就系爭後4筆土地已獲分配219.7平方公尺（1696、1702號），已受足額分配，但就系爭前4筆土地，其依約應受分配面積為
246.105平方公尺（計算式：(1,788＋275＋240＋1,360)×43/320×50%＝246.105平方公尺），而其取得重劃完成後之土地即系爭1719-1號土地，面積為207.70平方公尺，則上訴人即原告等人尚有38.405平方公尺未獲分配，上訴人即原告等人主張，就中興路西側地區重劃後應獲分配土地之面積尚不足38.405平方公尺之情，自堪採認。
⑵按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。查上訴人即原告等人減受分配土地38.405平方公尺，則上訴人即被告所為給付即屬不完全給付，按諸上開規定，上訴人即原告請求賠償此部分損害，自屬於法有據。
⑶按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償
責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明，最高法院著有92年度台上字第829號判決、並於64年11月11日第六次民事庭會議作有決議可資參照。查：
①上訴人即原告雖主張，系爭土地之市價為每坪10萬元，
並提出訴外人廖耀南、馬倉國於89年2月14日，就其等所有坐落雲林縣○○鎮○○路東側之商業區土地，與訴外人雲林縣西螺鎮中山自辦市地重劃區重劃會所為之協議為證，惟查廖耀南、馬倉國間之買賣標的係在中興路東側之商業區，而上訴人即原告應受分配地係在同路之西側之住宅區，區位不同，價格自然不同（上訴人即原告承認差為2至3成），況近年來土地地價呈下滑現象，而上訴人即原告應受分配之土地係於92至93年間，始完成重劃，當時土地地價已不能與89年2月間相比，是渠等主張，每坪10萬元云云，尚非可採。又上訴人即原告曾同意由訴外人華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定，系爭土地當時之市價，但其後其拒不繳納鑑定費用，未能完成鑑定。
②次按民事訴訟法第222條第2項明定，當事人已證明受有
損害而不能證明其數額者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。爰審酌：上訴人即原告等應受分配之不足額土地位於中興路西側之住宅區，重劃完成時間為92年至93年間，甫完成重劃未久，西螺鎮商業活動多於中山路、中正路一帶，其餘區段之商業色彩尚未發達，多為農業景觀，且住家分佈不顯稠密，周圍仍有空地、種植用地，中興路西側住宅區之系爭1719-1號土地，93年度公告土地現值每平方公尺為10,727元，上訴人即原告對上訴人即被告主張該區域商業區土地現在交易價格每坪約60,000元，面臨源成路之住宅區土地交易價格每坪約4至5萬元，住宅區交易價格低於商業區交易價格為2至3成之情，均不爭執等情，認系爭土地之價額以每坪45,000元計算為適當。則上訴人即原告得請求賠償之損害為522,788元（38.405×0.3025×45,000＝522,788）。
五、從而，上訴人即原告依債務不履行損害賠償請求權之規定，請求上訴人即被告賠償522,788元，及自更正聲明狀繕本送達翌日即93年10月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此請求，為無理由。原審判命上訴人即被告給付522,788元及自93年10月19日起之法定遲延利息，駁回上訴人即原告之其餘請求，並依兩造聲請，就上開應給付部分，分別酌定相當擔保金額宣告之；並就上訴人即原告敗訴部分，駁回其執行宣告之聲請。經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國95年5月8日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李文賢法官吳上康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年5月12日
書記官易慧玲
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