裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國105年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度易字第263號
105年度訴字第397號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告余玉芬上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（105年度毒偵字第162、935號），被告於準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，本院合議庭裁定均由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院合併審理，並合併判決如下：
主文余玉芬施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、余玉芬基於施用第二級毒品（起訴書誤載第一級毒品）甲基安非他命之犯意，於民國104年10月7日17時許採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為受保護管束人，於104年10月7日17時許在臺灣新竹地方法院檢察署接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、余玉芬㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年5月24日某時，在雲林縣虎尾鎮虎尾農工廁所內，以將海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡余玉芬另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
105年5月24日某時，○○○鎮○○路○○號5樓其同居人康承漢租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤產生白色煙霧後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於105年5月25日10時11分許，在上開康承漢租屋處前查緝毒品案件時在場，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而悉上情。
三、案分別經臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署函轉及雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告余玉芬前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度毒聲字第2774號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，而於91年3月18日執行完畢。其又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第13號判決判處應執行有期徒刑1年確定等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可稽（見本院易字卷第351至376頁）。被告於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品罪，是檢察官就被告本件施用毒品犯行均提起公訴，核無違誤。
二、本件被告所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定依刑事訴訟法第273條之1規定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之
2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
三、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院易字卷第311至313頁），並有臺灣新竹地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿具結書、施用毒品受保護管束人採尿報到編號表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月22日濫用藥物檢驗報告及濫用藥物檢驗報告總覽各1份在卷可稽（見毒偵1870號卷第5至10頁）。上開犯罪事實，業據被告於警詢（犯罪事實㈠之部分）、偵查中及本院審理時均坦白承認（見警7511號卷第1頁反面；毒偵935號卷第24頁；本院訴字卷第73至75頁），並有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年6月8日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000號）各1份附卷可憑（見警7511號卷第3至4頁），是被告上開自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開施用第一級毒品海洛因1次與施用第二級毒品甲基安非他命2次之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按關於裁判確定後犯數罪，二以上徒刑之執行（非屬合併處
罰範圍），應宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。且二以上徒刑之執行，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯規定之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告因㈠違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新竹地方法院分別以101年度審訴字第401號判決、102年度審訴字第168號判決各判處有期徒刑6月、7月，經同院以102年度聲字第750裁定應執行有期徒刑1年確定；㈡因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以101年度審訴字第859號判決判處有期徒刑7月、5月，經同院以
102年度聲字第749號裁定應執行有期徒刑10月確定；㈢因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第1771號判決判處有期徒刑8月、6月，並經同院以103聲字第629號裁定應執行有期徒刑1年確定，上開㈠至㈢所示之罪刑經接續執行，於104年5月15日假釋（嗣接續執行拘役，於104年6月3日出監），其中㈠案自102年
3月28日執行至103年3月27日；㈡案自103年3月28日執行至104年1月27日；㈢案自104年1月28日原定執行至10
5年1月27日，惟於104年5月15日已獲假釋等情，有上揭被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及臺灣新竹、桃園地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄共4份附卷可考（見本院易字卷第377至383頁），則依首揭說明，該假釋之範圍僅及於尚存殘刑之㈢案，並不影響㈠、㈡案已執行完畢之效力。故被告於㈡案104年1月27日執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本案被告就犯罪事實㈠施用第一級毒品之犯行，未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，於105年5月25日為員警調查時，主動供承施用第一級毒品，此有被告之警詢筆錄1份在卷可參（見警7511號卷第1至2頁），是被告對未發覺之施用第一級毒品罪自首而接受裁判，本院依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。至被告雖於105年10月27日來狀表示就犯罪事實㈡之施用第二級毒品亦有自首犯行云云，惟查上開警詢筆錄並未記載被告有坦承犯罪事實㈡之施用第二級毒品犯行之情，是被告該等主張尚屬無據。
㈣爰審酌被告曾因施用毒品案件數次經有期徒刑之執行，卻仍
無法戒除毒癮，自我控制能力顯然欠佳，惟考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成實害，而施用毒品者實具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，且被告犯後坦承犯行，態度尚可，又參以被告自 陳國中 畢業之智識程度，未婚亦未育有子女、與朋友同住、父母已過世、未與親戚來往、曾從事洗菜工作、日薪約新臺幣800元、罹有嚴重疾病、身體健康不佳之生活狀況（見本院易字卷第345至347頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
中華民國105年10月31日
刑事第七庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雯君中華民國105年10月31日附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。