裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第243號刑事判決
裁判日期：民國89年11月09日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第二四三號
上訴人丁○○即被告自訴人丙○○代理人乙○○右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度自字第四二七號中華民國八十五年十一月二十七日第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：被告丁○○從事代書業務，於民國八十三年初受丙○○委託辦理媒介貸款及抵押擔保手續，丙○○遂將印章、印鑑、印鑑證明及身分証影本留存被告丁○○處，以利隨時需要使用，八十四年間，案外人 陳寶蘭 持其夫 曾太祥 名義支票，透過被告丁○○向自訴人丙○○借款新台幣（下同）一百三十萬元，以曾太祥所有座落高雄縣梓官鄉蚵子寮六三之二七號土地暨其上建號三六０號門牌高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號建物（下同稱系爭房地）設定抵押權予自訴人以為擔保，於同年三月十日完成抵押權設定登記，並同意屆期未能清償，願將上開房地過戶自訴人以為清償。同年六月一日，陳寶蘭持曾太祥簽發發票期日八十四年六月三十日面額五十萬元支票向被告丁○○調借現款，屆期支票不獲兌現，被告丁○○乃趁為丙○○處理抵押貸款事務，上開証件尚未交還之際，竟意圖為自己不法利益，為確保其個人對陳寶蘭五十萬元借款債權，而為違背其任務之行為，基於概括犯意，盜蓋丙○○印章於八十四年七月十二日製作之支付命令聲請狀，偽造丙○○名義製作支付命令聲請狀，於當日持向原審法院民事庭申請對曾太祥核發支付命令；復盜蓋丙○○印章於八十四年七月十五日製作土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書上，偽造丙○○與曾太祥間成立五十萬元之抵押權設定契約書及土地登記申請書，由被告丁○○於八十四年七月二十日行使上開文件持向高雄縣岡山地政事務所辦理抵押權設定登記，致該所承辦人員於同年月二十日將此不實事項登載於職務上所掌之土地建物登記簿謄本、他項權證明書上，足以生損害於原審法院對支付命令核發暨地政機關對不動產權利義務事項登記之正確性及丙○○之利益。嗣陳寶蘭屆期無法清償借款，乃依協議書約定，將系爭房地移轉登記予丙○○，並於同年十一月七日辦理完畢，被告丁○○遂向丙○○索討陳寶蘭五十萬元債務，丙○○認無義務承擔該筆債務，拒絕未付，被告丁○○為逼丙○○代為償還五十萬元，竟意圖使丙○○受刑事處分，虛構丙○○及曾太祥同意將丁○○對陳寶蘭五十萬元債權，以信託登記為丙○○名義方式，就系爭房地設定抵押權等事實，於八十四年十二月十一日向原審法院刑事庭提起自訴，自訴丙○○有侵占、背信犯行，因認被告丁○○涉有刑法第三百四十二條第一項、第一百六十九條第一項、第二百十六條、第二百十條之背信、誣告、偽造文書罪嫌云云。
二、訊之上訴人即被告丁○○堅決否認有背信、偽造文書、誣告之犯行，辯稱：陳寶蘭持曾太祥支票向我借款五十萬元，言明屆期未償還，則以曾太祥所有系爭房地設定抵押權以為擔保，嗣支票退票，我商得自訴人丙○○及曾太祥之同意，將抵押權人信託登記為自訴人名義，後系爭房地移轉自訴人，自訴人竟拒不承認及返還五十萬元抵押債權，才對自訴人提起自訴，自訴人之印鑑章、印章、身分証影本等資料從未交給我保管，辦理抵押設定及所有權移轉登記事務，每次均由我拿文件到自訴人處由自訴人蓋印，並無誣告、偽造文書、背信行為等語。
三、經查：
（一）本件案外人陳寶蘭曾於八十四年間持其夫曾太祥名義支票，透過被告丁○○向自訴人丙○○借款一百三十萬元，同年六月一日，陳寶蘭復持曾太祥簽發發票日八十四年六月三十日面額五十萬元支票向被告丁○○調借現款，此為被告與自訴人雙方所不爭執，堪信為真實，而自訴人丙○○上述一百三十萬元債權，曾就曾太祥所有系爭房地設定抵押權予自訴人，嗣因案外人陳寶蘭已無力清償，自訴人丙○○乃予以承受系爭房地，而自訴人借款予曾太祥時，固立有協議書一紙，惟協議書第三條約定：「逾約定還款日，該借用款為買賣訂金，不另立據」，第六條亦約定：「本件買賣產權登記完畢二日內，乙方以出售之買賣價金扣除代甲方償還原設定抵押權所欠借款後，所剩價金，雙方得一次清算，多退少補」，此有該協議書附卷可證，該協議書已明確約定債務到期無法清償時，借款即轉為買賣訂金，且買賣價金扣除抵押債權後，應於產權登記完畢二日內，乙方以出售之買賣價金扣除代甲方償還原設定抵押權所欠借款後，所剩
價金，「多退少補」，並非應將系爭房地抵償借款，自訴人主張其借款予曾太祥夫妻時，曾經協議借款到期無法清償時，系爭房地應無條件過戶給自訴人云云，顯非的論；又其承受價格自訴人雖主張不包含被告丁○○上述五十萬元之債權，然據証人曾太祥於原審及本院前審審理中均證稱：辦理移轉登記時，有告訴自訴人包括丁○○部分，以四百八十萬元賣給他（即前述被告之五十萬元及自訴人之一百三十萬元債權，另承受梓官鄉農會第一順位抵押權三百萬元），含有五十萬元債務，自訴人同意，才讓他過戶等語；證人陳寶蘭於民事案件審理中亦証稱：自訴人確實同意承受我欠被告之五十萬元債務等語，證人朱正三亦證稱： 曾聞 兩造稱 何某 怕拍賣時間長，改由何某承受，但何某開價太低曾太祥夫婦原來不同意，後來開出條件，過戶條件是 曾某 欠丙○○及丁○○之債務，全部清償，而何某要承認曾某對丁○○五十萬元債務（筆錄誤記為債權）丙○○當場答應等語，且本院民事庭八十五年度上字第五八五號清償債務事件，亦認定自訴人應給付被告丁○○五十萬元及利息，有該案民事判決書一份在卷足憑，即認定自訴人丙○○承受系爭房地包含被告丁○○上述五十萬元之債務，自訴前述指訴已屬無據。
（二）自訴人丙○○另指稱：印鑑證明書及印鑑章，我自八十三年初就一直放在丁○○處，印鑑章是八十四年九月才還我云云（見本院上訴卷第七十六頁背面），惟此為被告丁○○所否認，而印鑑章及普通章，一般人以自行保管為常態，委託他人保管為例外，且由被告另為自訴人代辦登記事項計五件，即（１）八十四年一月二十八日投件，以自訴人為權利人，陳寶蘭為義務人就高雄市○○○路○○○號房地產設定一四０萬元之抵押權（使用普通章）。（２）八十四年三月十日投件，以自訴人為權利人，曾太祥為義務人，○○○鄉○○路○○○巷○號房地產設定一五六萬元之抵押權（使用普通章）。（３）八十四年八月二十四日投件，以自訴人為承買人，陳寶蘭為出賣人就上述１部分辦理移轉登（使用印鑑章）。（４）八十四年十一月三日投件，以自訴人承買人，以曾太祥為出賣人，就上述第２部分辦理移轉登記（使用印鑑章）。（５）八十四年十一月二十一日投件，以自訴人為出賣人， 陳仲彬 為承買人就上述第１之部分辦理移轉登記（使用印鑑章），以上各登記案件，分別經原審、本院前審調閱及兩造當事人提出之登記資料附卷可資佐証，並為自訴人所不否認，堪信為真實，以上辦理登記案件，既係印鑑章及普通章交互使用，若自訴人僅將印鑑章交由被告保管，被告隨時可以使用，無再由自訴人取來普通章交由被告使用之必要，況自訴人曾於八十四年七月六日持其印鑑章向左營區戶政事務所申請印鑑證明書，此亦有該左營區戶政事務所八十六年七月八日高市左戶字第四六００號函所附之申請書在卷可證（本院上訴卷第一八九頁至一九三頁），益證自訴人之前述指訴不實。
（三）被告曾於八十四年十一月十日發存證信函給自訴人謂：「經 台端 同意將曾太祥之債權移轉設定於台端（丙○○）名下，並知會債務人曾太祥核可」（見原審卷第七、八頁），刑事自訴狀中亦稱：「商得曾某及被告（即丙○○）同意，將抵押權人信託登記為被告名義」，此有存證信函、自訴狀影本各乙紙在卷可稽（見原審卷第七至二十七頁），而自訴人丙○○承受系爭房地包含曾太祥積欠被告丁○○五十萬元之債務，已如前述；證人陳寶蘭於自訴人被訴侵占一案審理中亦証稱：我另向丁○○借了五十萬元（八十四年三月），方式亦同丙○○，即支票、本票都有開（各五十萬元），借時無設定，但丁○○說若跳票，即須讓她無條件設定抵押，第二筆錢（指該五十萬元）亦是六月三十日跳票，因我借錢先生並不知，我七月五日自殺，七月六日丁○○來向我提抵押之事等語，核與被告丁○○所辯：陳寶蘭持曾太祥支票向我借款五十萬元，言明屆期未償還，則以曾太祥所有系爭房地設定抵押權以為擔保，嗣支票退票，我商得自訴人丙○○及曾太祥之同意，將抵押權人信託登記為自訴人名義，後系爭房地移轉自訴人，自訴人竟拒不承認及返還五十萬元抵押債權等情相符，而本件被告於八十四年七月十二日所製作之支付命令聲請狀，送達地址為自訴人之住所，且法院送達支付命令係由自訴人所住之大樓管理員收受，自訴人亦承認收到該支付命令，如被告係偽造自訴人之支付命令聲請狀，豈敢以自訴人住址為送達地址，豈非自暴犯行﹖況被告於八十四年七月十二日另受自訴人之委託以相同印章（均使用自訴人之普通印章）代撰拍賣抵押物聲請狀（即一百三十萬元抵押權部份），顯見被告以自訴人名義所製作之該支付命令聲請狀，係經自訴人同意，，則其後於八十四年七月十五日製作土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，持向高雄縣岡山地政事務所辦理抵押權設定登記，亦係經自訴人同意，自無偽造文書、背信可言。
（四）又誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分，虛構事實而向該管甲務員申告為其要件，故其所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面，尚無證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處（最高法院四十六年臺上字第九二七號判例參照）；本件被告經自訴人同意，將其對於第三人之五十萬元債權信託登記在自訴人名下，自訴人丙○○承受系爭房地包含被告丁○○上述五十萬元之債務，已如前述，系爭房地移轉自訴人後，自訴人竟拒不承認及返還五十萬元抵押債權，被告因而自訴自訴人有侵占、背信犯行，雖經原審法院八十四年度自字八二九號及本院八十五年度上易字第五０二號判決自訴人無罪確定（有各該判決書在卷可按），然被告顯無虛構捏造事實之故意，核與上開誣告罪之構成要件不符。
（五）綜上所述，本件並無證據證明被告丁○○有背信、偽造文書、誣告之犯行，要屬不能證明其犯罪。
四、原審未為詳察，遽為被告丁○○科刑之判決，尚有未合，被告丁○○上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另為被告丁○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃玉珠中華民國八十九年十一月十三日
Ｋ