裁判字號：最高法院95年台上字第3223號刑事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三二二三號
上訴人甲○○
80之1號（現另案在台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第一九三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度核退偵字第四０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○未經許可，於民國九十四年三月間之某不詳時間，在不詳地點，基於製造爆裂物之故意，以銅管為容器，底部以三號電池填塞，再填入煙火類火藥二十三公克後，以熱熔膠封口，但因裝填火藥密封性不足，故僅製成能產生火藥噴射效果，而無爆裂破壞力、不具殺傷力之煙火類火藥裝填物。嗣於同年月十六日十三時許，在高雄縣美濃鎮大埤頭八十之一號上訴人住處，為警查獲該火藥裝填物一個等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人未經許可製造爆裂物未遂罪刑，固非無見。
惟查：刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（本院二十二年上字第四一三一號判例意旨參照）；又刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」該條但書之規定，即學說上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀具體事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。原判決理由援引鑑定人即內政部警政署刑事警察局偵五隊爆裂物鑑定承辦人許家敏於第一審之證詞，據以說明扣案火藥裝填物內之火藥係煙火類火藥，屬低火藥，僅能產生爆燃現象，且其內並未裝滿火藥，密封性又不佳，作為容器之銅管亦甚堅實，如點燃爆引，僅會產生火花噴出現象，雖併有高熱，但不至因此產生爆炸、超壓及震波等現象，亦不足以使銅管爆裂，此等情況與一般爆裂物於爆炸後會使其容器爆裂，產生爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱及爆破碎片等傷害效應，不相符合，而該火藥裝填物所生高熱火光經由相當距離之阻隔，尚不足對人體或其皮肉層造成傷害，故該火藥裝填物非屬爆裂物云云（見原判決第六頁第一列至第七頁第八列）。倘上情無訛，本件上訴人所製造之火藥裝填物於點燃後，既無法如一般爆裂物於爆炸後會使其容器爆裂，並產生爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱及爆破碎片等傷害效應，而非屬爆裂物，則其所為在客觀事實上能否謂無具體危險，致根本不能完成犯罪？是否符合刑法第二十六條但書所謂不能犯之要件？應否依該條但書規定減輕或免除其刑？即仍值研酌；再原判決係以上訴人於偵查中之供述，資為認定其有本件犯行之部分依據（見原判決第三頁第七列至第十六列）。但依卷內資料所載，上訴人於偵查中係供陳：「（你是否有持槍？）沒有。那（指扣案火藥裝填物）是自己做的，“碰”一聲很大聲，是要嚇鳥用的，是用過年鞭炮裡面的火藥再用熱熔膠將火藥黏在裡面，沒有殺傷力」等語（見偵字第六六一四號卷第二十三頁；第一審卷第三十六頁），既已供陳所製造之火藥裝填物僅聲響很大，無殺傷力，目的僅在嚇鳥而非傷人、毀物，且該火藥裝填物確非爆裂物，已如前述，能否謂上訴人有製造爆裂物之故意？亦非無疑。實情為何？為明真相，且此於上訴人之利益有重大關係，原審就此未進一步予以究明，並於判決理由為必要之敘述，遽行判決，亦嫌速斷而難昭折服。上訴意旨執此指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十四日
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