臺灣橋頭地方法院108年度訴字第25號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第25號刑事判決

裁判日期：民國108年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第25號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告胡騏洋指定辯護人楊林澂律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8033號、第8036號），本院判決如下：
主文胡騏洋犯如附表一所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及沒收。
事實
一、胡騏洋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、施用、販賣，竟仍分別為下列犯行：
(一)胡騏洋前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，而於民國105年9月7日，經臺灣臺南地方檢察署以105年度毒偵緝字第213號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月23日晚上7時至8時許，在位於臺南市○○區○○路「鼎立商務旅館」之房間內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤產生煙霧後吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1次。嗣胡騏洋於107年7月25日下午因案被警方逮捕（詳後〈二〉所述）後，於同日17時30分經警採尿送驗，檢驗結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
(二)基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年7月21至22間某時向綽號「 阿濤 」之 陳耀昌 （業經警方查獲並報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦）販入重量約18克之甲基安非他命後，使用安裝於門號0000000000號行動電話上之GRINDR交友軟體，將暱稱設定為「不限Hi/售○○(香菸符號)，有需要請敲」，以香菸符號暗指甲基安非他命，而散布販賣甲基安非他命之訊息。嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警 林國華 於107年7月25日執行網路巡邏時，發現上開訊息，遂於當日7時許至9時許間，透過交友軟體GRINDR與胡騏洋聯繫，佯稱欲以新臺幣（下同）22000元購買半台（約18公克）之甲基安非他命，經胡騏洋同意並提供LINE通訊軟體帳號後，雙方即透過LINE通訊軟體約定由胡騏洋搭乘高鐵於當日14時許至左營高鐵站見面交易。嗣胡騏洋於當日14時48分許在左營高鐵站與佯裝買家之林國華碰面後，雙方即一同進入高鐵站廁所交易，林國華於胡騏洋取出甲基安非他命後，先假意交付20000元現金給胡騏洋，再向胡騏洋表示要到外面領錢，待胡騏洋與林國華走出廁所後，其餘警方人員即上前逮捕胡騏洋，並當場在胡騏洋身上扣得如附表二所示之物，胡騏洋之販賣第二級毒品犯行因而未遂，並查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為2種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度臺上字第5667號、99年度臺上字第5645號、98年度臺上字第7699號、97年度臺上字第6311號、97年度臺上字第1786號、97年度臺上字第418號、95年度臺上字第4538號、94年度臺上字第6174號判決要旨參照）。查被告胡騏洋為販賣毒品賺錢牟利，在GRINDR交友軟體刊登販賣甲基安非他命之訊息後，員警執行網路巡邏勤務，發現上開訊息，為蒐證目的以求人贓俱獲，始佯裝購毒者，向被告購買甲基安非他命，有被告警、偵訊及本院審理時之供述（見警一卷第1頁至第8頁、偵一卷第9頁至第10頁、訴卷第72頁、第150頁）、被告及員警林國華之GRINDR對話截圖（見警一卷第10頁）及員警林國華之職務報告（見警一卷第19頁至第20頁）在卷可稽，可知被告原即有販毒之意思，並非員警之唆使始萌生，本案員警所為充其量僅是提供被告機會，使其暴露犯罪事證，依前揭說明，乃屬「提供機會型之誘捕偵查」，並無違背法定程序之情事，所取得之證據資料，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告及其辯護人表示不爭執證據能力（見訴卷第76頁），且檢察官、被告、辯護人於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、前揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警一卷第1頁至第8頁、偵一卷第9頁至第10頁、第13頁至第14頁、訴卷第72頁、第150頁），並有被告與員警林國華之GRINDR交友軟體對話擷圖（見警一卷第10頁）、LINE通訊軟體對話擷圖（見警一卷第15頁至第16頁）、員警林國華之職務報告（見警一卷第19頁至第20頁）、高雄市政府警察局三民一分局三民派出所107年7月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警一卷第27頁至第35頁）、現場蒐證照片（見警一卷第37頁至第38頁）、高雄市立凱旋醫院107年12月5日高市凱醫驗字第56003號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第59頁）、勘查採證同意書、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、尿液代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年8月7日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（被告於107年7月25日17時30分許為警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，見警一卷第49頁、第51頁、偵二卷第39頁、第41頁）在卷可稽。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查被告於警詢時及本院審理時自承於107年7月21或22日購買毒品時，就有打算要拿一部分來賣，賣半台大概可獲利5000元等語（見警一卷第2頁、訴卷第150頁）；且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，故被告為本案販毒行為時，主觀上有營利意圖，自堪認定。
三、綜上足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪
(一)按違反毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如初犯經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查被告有如犯罪事實一（一）所載之觀察、勒戒執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，是被告於初犯並經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用毒品犯行，揆以前開說明，自應依法追訴處罰。故核被告如犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該部分毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背（最高法院101年度臺上字第5830號判決要旨參照）。又按購毒者為協助警察辦案或員警為蒐證目的佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度臺上字第7030號、89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。再按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有則不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議(一)、101年度臺上字第5762號判決要旨參照）。查被告本案如犯罪事實一（二）所為，係於基於販售意思而販入甲基安非他命，進而對外兜售，雖已著手於販賣第二級毒品之行為，然員警係為進行蒐證，始佯裝購毒者向被告購買，實際上並無買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告本案販賣第二級毒品之行為僅屬未遂。核被告如犯罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告出於販賣意圖而持有前述甲基安非他命之行為，依上開說明不另論罪。
(三)被告所犯前述2罪，犯意各別，行為可分，應予分論併罰。
二、刑之加重減輕
(一)被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院判決處有期徒刑2月、2月，定應執行有期徒刑3月確定，於106年6月26日入監執行，於106年9月25日執行完畢出監，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於受有期徒刑完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照），本件依被告構成累犯之前案及本案犯罪情節，認尚無上開將導致罪刑不相當，而應裁量不予加重最低本刑之情形存在，爰依刑法第47條第1項規定，就被告所犯2罪均加重其刑（除販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重外，均加重最高及最低本刑）。
(二)被告就犯罪事實一（二）部分，係著手於販賣第二級毒品之行為而不遂，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(三)被告就犯罪事實一（二）所示販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理時均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(四)被告於警詢、偵訊時供出其毒品來源為綽號「阿濤」之人，並提供「阿濤」之地址、照片供警追查，有其警詢、偵訊筆錄可參（見警一卷第6頁至第7頁、偵一卷第9頁），警方因而查獲綽號「阿濤」之陳耀昌於107年7月21日至22日間某時販賣第二級毒品甲基安非他命給被告之犯行，有高雄市政府警察局三民第一分局108年2月19日高市警三一分偵字第10870290400號函、臺灣臺南地方法院檢察署108年3月29日南檢錦字107偵21939字第1089019721號函及附件刑事案件報告書可參（見訴卷第63頁至第67頁、第111頁至第115頁），另考量本案情節認尚無免除其刑之必要，爰就被告如犯罪事實一（一）、（二）所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
(五)按刑有加重或減輕者，先加後減、有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第1項、第2項分別設有明文。查被告如犯罪事實一（一）所示犯行，有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由，依法先加後減之；被告如犯罪事實一（二）所示販賣第二級毒品未遂犯行，有累犯之加重事由、未遂之減輕事由及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減輕事由，爰依上開規定先依累犯規定加重（除法定刑無期徒刑部分不得加重外），次依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定（得減輕至3分之2）遞減其刑。
三、爰審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，以上網兜售之方式為本案販賣甲基安非他命犯行，其所為不但助長毒品之流通，更對社會及他人均造成危害風險，然幸未實際交易成功即為警查獲；又被告自身前因施用毒品經強制戒治，又經法院判刑後，竟不知遠離毒害，仍為施用毒品犯行，所為實有不該；並考量被告本案販賣毒品之份量、被告犯後坦承犯行之犯後態度，及被告於本院審理時自陳高職肄業之學歷、現從事飲料店工作，月入約2萬元，與父母、弟弟同住之生活狀況（見訴卷第152頁），及其他一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之施用毒品部分，諭知以1000元折算1日之折算標準。
肆、沒收部分
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號5所示之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）為被告本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
二、扣案如附表二編號1至4所示之物均經檢驗出甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院107年12月5日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第59頁）在卷可稽，其中編號1所示之甲基安非他命，係被告本案供作販賣之物；編號2至4所示3包甲基安非他命，則係供被告自己施用之物，業經被告於本院審理時所承（見訴卷第151頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就附表二編號1所示之物及附表編號2至4所示之物，分別於被告所犯販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品犯行項下宣告沒收銷毀。至直接包裝上開毒品之包裝袋因與其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；又扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
三、本案員警前往與被告交易時，雖有將20000元價金交與被告，然員警係為蒐證目的，使被告交付毒品以求人贓俱獲，始佯以交付毒品價金，且該筆現金業經員警收回，有被告於本院審理時之供述可參（見訴卷第151頁），是本案尚無沒收或追徵犯罪所得之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中華民國108年6月21日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官張瑋珍法官呂維翰如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月21日
書記官楊芷心附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第10條第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一┌─┬──────┬───────────────────────┐│編│犯罪事實│所犯之罪、所處之刑及沒收││號│││├─┼──────┼───────────────────────┤│一│如犯罪事實一│胡騏洋犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳月│││（一）所示│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號2至4所示之物沒收銷燬。│││││├─┼──────┼───────────────────────┤│二│如犯罪事實一│胡騏洋犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑│││（二）所示│壹年。││││扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表││││編號5所示之物沒收。│││││└─┴──────┴───────────────────────┘附表二（扣案物品）┌───┬────────┬──────────────┬──────┐│編號│物品│說明│備註││││││├───┼────────┼──────────────┼──────┤│1│甲基安非他命1包│驗前淨重17.221公克，驗後淨重│高雄市立凱旋││││17.201公克。│醫院107年12│││││月5日高市凱│├───┼────────┼──────────────┤醫驗字第5600││2│甲基安非他命1包│驗前淨重1.039公克，驗後淨重│3號濫用藥物││││1.016公克。│成品檢驗鑑定│││││書（見偵二卷│├───┼────────┼──────────────┤第59頁）。││3│甲基安非他命1包│驗前淨重0.881公克，驗後淨重│││││0.857公克。│││││││├───┼────────┼──────────────┤││4│甲基安非他命1包│驗前淨重0.298公克，驗後淨重│││││0.271公克。│││││││├───┼────────┼──────────────┼──────┤│5│行動電話1支│1.含門號0000000000號SIM卡。│││││2.序號000000000000000號。│││││││└───┴────────┴──────────────┴──────┘