臺灣高等法院94年度上訴字第706號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第706號刑事判決

裁判日期：民國94年04月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第706號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1257號，中華民國94年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第1405號、第2252號，併辦案號：同署94年度毒偵字第880號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因叁小包（驗後淨重共計零點壹捌公克）、貳包(淨重共計零點參貳公克)、摻有海洛因之香煙壹支均沒收銷燬，削尖吸管肆支、分裝小湯匙壹支、小勺子貳支均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品安非他命叁小包（驗後淨重共計零點叁陸壹貳公克）均沒收銷燬，吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因叁小包（驗後淨重共計零點壹捌公克）、貳包(淨重共計零點參貳公克)、摻有海洛因之香煙壹支、第二級毒品安非他命叁小包（驗後淨重共計零點叁陸壹貳公克）均沒收銷燬，削尖吸管肆支、分裝小湯匙壹支、小勺子貳支、吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國九十二年間因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以九十年度壢簡字第一四四一號判決判處有期徒刑三月，於九十二年十一月六日確定，並於九十三年一月六日易科罰金執行完畢（構成累犯）；另於八十八年間因施用毒品案件，經同法院以八十八年度毒聲字第七四五六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十九年度毒聲字第二五七七號裁定送強制戒治，嗣經該院以八十九年度毒聲字第六九四六號裁定停止戒治付保護管束，復以九十年度毒聲字第一一四一號裁定撤銷停止戒治，而於九十一年一月四日戒治期滿執行完畢，於翌（五）日釋放，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十三年二月一日，以九十三年度戒毒偵字第二號為不起訴處分確定。詎仍不思戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年三月十九日起至同年五月十七日止，連續在桃園縣中壢市○○○街○巷二０三室及中壢市○○街○○○號二樓等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次。並另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，自前開不起訴處分確定之翌日起至九十三年五月十七日止，在上開處所，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內燒烤成煙霧狀之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣經警先後於九十三年三月二十日十四時許、同年五月十八日二十三時十分許，在中壢市○○街○○○號二樓、中壢市○○○街○巷○號二樓二０八室查獲，計扣得第一級毒品海洛因三小包（驗後淨重共計０．一八公克）、第二級毒品安非他命三小包（驗後淨重共計０．三六一二公克）、其所有供施用第一級毒品海洛因所用之削尖吸管四支、分裝小湯匙一支，及其所有供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組等物。又自九十三年七月十六日為警採尿前九十六小時內某時起至九十三年十月十一日為警採尿前九十六小時內某時止，連續在不詳處所，分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命多次；嗣經警分別於九十三年七月十六日三時許，在桃園縣八德市○○街○○巷○○號三樓查獲，及九十三年十月十一日二十二時四十五分，在桃園縣中壢市○○○街○巷底查獲，並扣得海洛因二包(淨重０．三二公克)、摻有海洛因毒品黑大衛香煙一支、小勺子二支。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。
理由
一、前揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且其於九十三年三月二十日、同年五月十八日、七月十六日、及十月十一日為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書二紙、及昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告二紙在卷可稽。而被告所有供施用之第一級毒品海洛因三小包（驗後淨重共計０．一八公克）、第二級毒品安非他命三小包（驗後淨重共計０．三六一二公克），均經檢驗其成分確定，亦有法務部調查局九十三年四月十九日調科壹字第０八０００七五四一號、九十三年六月二十九日調科壹字第０八０００七七六一號及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年八月二十七日（九三）宇鑑字第一一０四０號、九十三年九月二日（九三）宇鑑字第一一五一七號鑑驗通知書四紙附卷足憑，此外復有海洛因二包(淨重共計０．三二公克)、摻有海洛因之香煙一支、削尖吸管四支、分裝小湯匙一支、小勺子貳支、及吸食器一組等物扣案可資佐證。被告前有如事實欄所載之施用毒品之前案紀錄等，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本案施用第一、二級毒品之罪，事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告甲○○於前揭時、地，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一罪名，顯均基於概括犯意所為，應各依刑法第五十六條連續犯規定，以一罪論並加重其刑。再被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有前揭臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份可按，其前受有期徒刑之執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並均應依刑法第七十條規定遞加重之。而被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為有異，構成要件亦不相同，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告又自九十三年七月十六日為警採尿前九十六小時內某時起至九十三年十月十一日為警採尿前九十六小時內某時止，連續在不詳處所，分別施用第一、二級毒品海洛因、安非他命多次之犯行，經檢察官移請併辦，原審不及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之情節、施用毒品之時間、及犯後坦承犯行等一切情狀，分就所犯各罪量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因三小包（驗後淨重共計０．一八公克）、海洛因二包（淨重０．三二公克），及第二級毒品安非他命三小包（驗後淨重共計０．三六一二公克），均係毒品危害防制條例所稱之毒品，另摻有海洛因毒品黑大衛香煙一支，其中之海洛因無從自香煙中分離，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均沒收銷燬之。另扣案供施用第一級毒品海洛因之削尖吸管四支、分裝小湯匙一支、小勺子二支，及供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器一組，均據被告供明為其所有，且全係方便供施用毒品所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
五、適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條，第51條第5款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國94年4月28日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教以上正本證明與原本無異。
一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
二級毒品部分不得上訴。
書記官郭台發中華民國94年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。