裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第671號刑事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第671號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第36號，中華民國94年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第15418號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑及定執行刑部分撤銷。
乙○○連續竊盜，處有期徒刑肆月，又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之玩具金屬彈殼伍顆、手銬壹付、槍套壹個、腰帶壹條、膠質透明手套壹雙、藍色手提袋及黑色背包各壹個、雨衣褲壹套、半罩式安全帽壹頂均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年捌月，罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）、玩具金屬彈殼伍顆、手銬壹付、槍套壹個、腰帶壹條、膠質透明手套壹雙、藍色手提袋及黑色背包各壹個、雨衣褲壹套、半罩式安全帽壹頂均沒收。
事實
一、乙○○於民國85年、86年先後因違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣士林地方法院及原審判處有期徒刑5月、6月確定，此兩宣告刑接續執行至87年8月31日縮刑執畢，於同年9月1日出監。又於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院87年上易字第2548號判處有期徒刑5月，又因違反懲治盜匪條例案件，由原審以87年度訴字第858號判處有期徒刑7年2月，嗣經本院89年度聲字第78號裁定上列兩罪合併定應執行有期徒刑7年6月確定，刑期自88年12月2日起算（註：扣除因更定執行刑，已於88年10月1日先執畢違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之5月刑期），於92年12月9日縮刑假釋出監，原定縮刑期滿日為94年12月3日。
二、詎乙○○於假釋期內猶不知警惕，明知具有殺傷力之改造玩具手槍屬違禁物，非經主管機關許可，不得無故持有。竟於93年5月間某日，在台北縣土城市○○路附近，向綽號「阿強」之姓名年籍不詳之人，以總價新台幣（下同）約1萬元之代價，購入已換裝土造金屬槍管，具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠之92ＦＳ半自動手槍可擊發適用子彈之改造金屬玩具手槍乙支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000，附槍套及腰帶）、不具殺傷力之玩具金屬彈殼5顆及手銬乙付。自購入後即非法持有該改造手槍。
三、93年9月間，乙○○基於為自己不法所有之概括犯意，先於93年9月19日5時許在台北縣板橋市○○路○○巷○號前，以其所有之鑰匙1支，乘人不知，竊取丁○○所有之車號0000000號輕機車，得手後騎離現場。復於同年月22日15時許，在台北縣新莊市○○街○號前，乘人不知，徒手拆卸竊取丙○○所有之車號0000000號機車車牌0面，竊得後將該車牌懸掛於前開ＤＰＬ─671號輕機車車身。
四、93年9月23日13時許，乙○○意圖強盜他人財物，穿著藍色雨衣褲，頭戴半罩式安全帽，雙手穿戴膠質透明手套，並攜帶上開兇器改造手槍乙支、玩具金屬彈殼5顆、手銬乙付與藍色手提袋及黑色背包各1個，騎乘前開已改掛ＹＶＸ─370號車牌之贓車，至台北縣土城市○○路○段○○○號 林秀瑗 所開設之「捷豹電腦資訊公司」，適林秀瑗在看電視，即從林秀瑗背後進入店內，以竊盜之犯意，乘林秀瑗不知，以右手持前揭兇器改造手槍一支，左手竊取置於櫃臺上約值一萬餘元之筆記型電腦一台，放入其所有藍色提袋內，得手後，林秀瑗因聽到聲音，回頭看見上情，詎乙○○即臨時起意用槍抵住林秀瑗，喝稱搶劫不要動、不要出聲，把錢拿出來，林秀瑗乃提高聲音回稱店剛開還沒有營業沒有錢等語，此時身處該店地下室之戊○○（按即為林秀瑗之配偶）聞聲察覺有異，迅速上樓梯口，自後雙手環抱乙○○，二人旋拉扯推擠至店門騎樓處，適為該社區主委 林寬政 （起訴書誤載為林政寬）發覺，乃合力制伏乙○○。旋報警當場查獲，並扣得上開改造手槍乙支（含彈匣、附槍背套及腰帶）、玩具金屬彈殼5顆、手銬乙付、藍色手提袋及黑色背包各1個、雨衣褲、半罩式安全帽、膠質透明手套、口罩、機車鑰匙3支、已改掛ＹＶＸ─370號車牌之上開贓車（有關加重強盜未遂部分未經起訴，應由檢察官另行偵辦，本院不能並予審判）。
五、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○除辯稱：我將電腦拿起放入我的提袋內，從左邊櫃台放到右邊櫃台上的時候，被害人林秀瑗還不知道，我係看到被害人的時候嚇了一跳，才拿出槍抵住被害人，對他說不要動還有沒有錢，被害人的先生與主委就從我的後面制服我，我認為財物還沒有拿到手，尚未在我的實力支配之下，也沒有拿走應屬未遂，另槍枝雖有殺傷力，但子彈沒有殺傷力，這係無殺傷力的結合，不應論以攜帶兇器竊盜既遂等語外，對上揭事實坦承不諱，，核與ＤＰＬ─671號輕機車失主丁○○、ＹＶＸ─370號車牌失主丙○○、社區主委林寬政三人於警詢中之指述及證人林秀瑗、戊○○二人於原審94年1月4日、本院94年4月19日審理期日交互詰問證述情節相符。此外復有車輛失竊、車牌失竊查詢認可資料、警局電腦輸入單、贓物認領保管單在卷足資佐證，並有上開改造手槍乙支（含彈匣、附槍套及腰帶）、玩具金屬彈殼5顆、手銬乙付、藍色手提袋及黑色背包各1個、雨衣褲、半罩式安全帽、膠質透明手套、口罩、機車鑰匙3支扣案，該改造金屬玩具手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠92ＦＳ半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，可擊發適用子彈具有殺傷力；至於扣案子彈5顆，均為玩具金屬彈殼，經採樣1顆試射，無法擊發，認為不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局93年10月14日刑鑑字第0930200419號槍彈鑑定書一份附卷可稽。又刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，本件被告犯罪時攜帶之改造手槍、玩具金屬彈殼、手銬等物，均足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年台上字第2668號判例參照），且被告既已將所竊之電腦放入其自己權利支配下之藍色提袋內，不得謂非已移入自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓物放在櫃臺上尚未搬離現場，且事後其被戊○○、林寬政二人合力制服，旋報警當場查獲贓物未帶走，而謂為竊盜未遂，顯見被告此部分所辯，顯非可採，其上揭罪證明確，犯行均堪認定。
二、核被告上列事實欄二之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪。公訴人雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第10條之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造模型槍枝罪嫌云云（起訴法條誤載為第10條第3項），惟按槍砲彈藥刀械管制條例第10條所稱之「模型槍」，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質槍枝，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類槍枝模型，亦非市售之各類玩具槍，「改造模型槍」則係由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝，至同條例第11條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」，則係指改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝（以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之），有內政部警政署85年12月13日85警署保字第91702號函可資參照，而本件扣案之前開改造金屬玩具手槍（槍枝管制編號0000000000），依前揭內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之金屬玩具手槍，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。故本件前開扣案槍枝非屬槍砲彈藥刀械管制條例第10條之改造模型槍，公訴意旨此部分容有誤會，惟基本社會事實既相同，起訴法條應予變更，附此敘明。上列事實欄三之犯行，係犯刑法第320條第1項竊盜罪，其先後二次竊盜時間緊接，所犯構成要件罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。上列事實欄四之犯行，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪，檢察官起訴書認係犯刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪，嗣公訴人於原審論告時更正為係犯刑法第三百三十條加重強盜罪均有未洽，因基本社會事實相同，爰變更該部分之檢察官起訴法條。又被告於93年9月23日13時許原係意圖強盜他人財物而進入林秀瑗所開設之捷豹電腦資訊公司，適因林秀瑗未發覺，始臨時改變以竊盜之意思及以竊盜方式犯案，故該次所犯加重竊盜罪，顯與上列事實欄三所犯之連續竊盜罪，犯意各別，並無連續犯關係。又被告竊取上開電腦一台得手後，因林秀瑗回頭看見乙○○始又起意以強盜之意思用槍抵被逮捕而未遂，所犯刑法第三百三十條第二項加重強盜未遂部分，顯與上揭所犯加重竊盜罪，犯意各別，罪名不同，非裁判上一罪，因該部分未經起訴，應由檢察官另行偵辦，本院不能併予審判。又被告自93年5月間起，未經許可持有改造金屬玩具手槍，與其93年9月23日所為加重竊盜，客觀上應無手段結果、方法目的之牽連關係，此二罪名應予分論併罰。原判決認被告上列事實欄四之犯行，係犯法第三百三十條第一項之加重竊盜罪，並認被告於93年9月19日竊取機車，22日改掛竊得之車牌，進而於同年月23日騎乘該贓車遂行加重強盜罪，時間密接，客觀上竊盜行為係為實施加重強盜之方法，且主觀上被告亦自承其竊機車及車牌，係為強盜所用。故所犯連續竊盜、加重強盜二罪，核屬刑法第55條牽連犯之關係，應從一重之加重強盜罪論處。依上所述自有未合，被告上訴意旨以伊對於事實欄四之犯行不是犯攜帶兇器強盜既遂罪指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑及定執行刑部分撤銷改判，審酌被告有如事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於本案雖不構成累犯，但於假釋期間內再犯罪，素行欠佳及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管改造而成之金屬玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名項下宣告沒收；另扣案之玩具金屬彈殼5顆雖非違禁物，然與手銬1付、槍套1個、腰帶1條、膠質透明手套1雙、藍色手提袋及黑色背包各1個、雨衣褲1套、半罩式安全帽1頂，同為被告所有供被告實施加重竊盜所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於其加重竊盜罪名項下宣告沒收。另扣案口罩1個，雖屬被告所有，然其辯以係僅供騎乘機車時所用，並未戴口罩實施加重竊盜罪，且證人林秀瑗於原審證述伊忘記了被告有無帶口罩等語，衡情難認此口罩係供犯罪所用或預備之物；又扣案機車鑰匙3支，亦屬被告所有，然被告僅以其中一支竊取丁○○之ＤＰＬ─671號機車，因其未能明確記憶並指述特定之行竊所用鑰匙，故口罩及機車鑰匙3支，均不宣告沒收。至被告所犯上列事實欄二之犯行，原審本同上之見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，審酌被告有如事實欄所載之前科，此次於假釋期間內再犯未經許可，無故持有具有高度危險性之槍枝，有害社會治安，惟其於犯罪後坦承犯行，態度堪稱良好，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑一年十月併科罰金新台幣三萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，又以扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造金屬槍管改造而成之金屬玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於其違反槍砲彈藥刀械管制條例罪名項下宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦無不當，被告對此部分上訴亦未表示意見，此部分上訴為無理由，應予駁回，上揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑並定應執行刑如主文第四項所示之刑；罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，上開沒收物併予沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一、二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國94年4月28日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃德煌中華民國94年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第3人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。