臺灣高等法院94年度上訴字第895號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院94年上訴字第895號刑事判決

裁判日期：民國94年04月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第895號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1201號，中華民國93年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第1693號，併辦案號：同署93年毒偵字第4948號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表編號一、二、三所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬；編號四、五所示之削尖吸管、塑膠盒均沒收。
事實
一、甲○○前因多次麻醉藥品案件，經臺灣桃園地方法院以八十五年度訴緝字第一一一號；臺灣台北地方法院以八十六年度訴緝字第二六一號、本院八十六年度上訴字第四六三四號、最高法院八十七年台上字第二０三三號、以及台北地方法院以八十六年度易字第三一八六號，分別判處有期徒刑四月（八十六年一月二十一日易科罰金執行完畢）；五年四月、六月確定，後二者經合併定應執行刑五年六月確定入監執行，於九十年七月十三日假釋，九十三年五月二十三日執行完畢（構成累犯）；再因施用麻藥即第二級毒品案件，經台灣台北地方法院以八十七年度毒聲字第一四九一號、第一七八四號、同年度易字第一三二三號，裁定送觀察、勒戒、送強制戒治，刑事部分並判刑有期徒刑七月；再因毒品危害防制條例施行，經停止戒治付保護管束期滿，由本院於八十九年三月二十二日，以八十七年度上易字第三一九二號，判決免刑確定；復因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院以九十二年毒聲字第三七三四號，裁定送強制戒治，於九十三年一月九日執畢釋放，刑事部分經同法院以九十三年度壢簡字第二一一號，判處有期徒刑五月確定（於九十三年十一月二十六日入監執行）。
二、詎甲○○仍不知悛悔，基於施用毒品之概括犯意：⑴先於九十三年四月八日某時在高雄市○○區○○路上某賓館，施用第二級毒品安非他命（施用第二級毒品部分併由原法院另案審理）；嗣於同年四月九日二十二時許，在桃園縣○○鄉○○街○○○號○○○弄○○○號旁鐵皮屋藝品倉庫內，施用第一級毒品海洛因一次，嗣為警於同年四月十日凌晨一時許查獲，並扣得第一級毒品海洛因（總淨重一點五五公克）、第二級毒品安非他命二包（總毛重一點九公克），以及其所有供施用毒品之器具削尖吸管一支。⑵復分別於九十三年六月三十日二十二時許，在桃園縣○○鄉○○路○○段○○巷○號一樓朋友住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（施用第二級毒品部份由原法院另案審理），為警於同日十八時許，在上址查獲，並扣得海洛因四包（總淨重一點五二公克，空包裝重一點二四公克）及裝置施用毒品之塑膠盒一個。⑶於民國九十三年十一月十三日下午二時十五分許採尿前回溯二十六小時內某時起至同日上午十一時四十分止，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，嗣於九十三年十一月十三日上午十一時四十分許，在桃園縣○○鄉○○路天龍四巷十一號三樓住處為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（毛重０點三公克，淨重０點０九公克）。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
二、右揭犯罪事實業經被告甲○○於偵訊、原審或本院審理中坦承不諱，經查：
㈠前揭事實二⑴犯行，被告為警查獲時採尿送驗複驗結果，呈
嗎啡、安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司九十三年五月三十一日第五０四四四號濫用藥物尿液檢驗報告一件在卷足憑。又扣案之白色粉末三包（總淨重一點五五公克），經送檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十三年五月二十一日調科壹字第０八０００七六００號鑑定通知書一紙在卷足稽，並有前揭第一級毒品海洛因三包，以及其所有供施用毒品之器具削尖吸管一支扣案可憑；此外，尚有前揭毒品照片二張、扣押物品清單、同意搜索證明書及扣押筆錄各一件附卷足資佐證。
㈡前揭事實二⑵之犯行，被告為警查獲時採尿送驗及複驗結果
，均呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表、檢體紀錄表、昭信科技顧問股份有限公司九十三年七月八日第六一０二濫用藥物陽性檢體檢驗報告各一件在卷足憑。扣案之白色粉末四包（總淨重一點五二公克），經送檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十三年八月三日調科壹字第０八０００七九三三號鑑定通知書一紙在卷足稽，並有第一級毒品海洛因四包，以及其所有供裝置施用毒品之器具塑膠盒一個扣案可憑；此外，尚有前揭毒品四包照片一張、扣押物品清單、同意搜索證明書及扣押筆錄各一件附卷足資佐證。(另被告本次查獲施用第二級毒品部份，業經原法院以九十三年度壢簡字第一二三一號，判處有期徒刑六月確定，有判決書、執行指揮書影本各一件在卷足參。)㈢前揭事實二⑶之犯行，被告為警查獲時經採集其尿送驗及複
驗結果，均呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人姓名編號對照表、昭信科技顧問股份有限公司九十三年十二月十六日第六七六八號濫用藥物陽性檢體檢驗報告各一件在卷足憑。扣案之白色粉末一包（毛重０點三公克，淨重０點０九公克），經送檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十三年十二月四日調科壹字第０八０００八五七六號鑑定通知書一紙在卷足稽，並有第一級毒品海洛因一包扣案。
㈣又被告前有如事實一所示之施用麻藥即第二級毒品等前科案
件並經觀察、勒戒、強制戒治、判處有期徒刑並執行完畢等，有前案簡易判決處刑書、刑案資料查註紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件附卷可考，其於五年以內再犯本件施用第一級毒品之罪，已臻明確。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前、後持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依刑法第五十六條，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。又被告前因麻藥案件，經台北地方法院定應執行刑五年六月確定入監執行，於九十年七月十三日假釋出監，並於九十三年五月二十三日執行完畢，依刑法第四十七條規定，為累犯，依法應遞加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：前揭事實二⑶部分之犯行，與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，經檢察官移請併辦，原審不及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、二次強制戒治、免刑、處刑，未戒除毒癮，仍再連續施用海洛因，且施用毒品為自戕行為，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度為初中畢業、所生之危害及犯罪後態度坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、扣案如附表編號一、二、三所示之第一級毒品海洛因共八包，依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人即被告所有，依法均應諭知沒收銷燬之；另削尖吸管一支、裝置施用毒品之塑膠盒一個，為其所有供其施用毒品之器具，業經被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，併應宣告沒收之。至扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重一點九公克），已由同署檢察官另行移送被告施用第二級毒品案件併辦，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
五、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項。刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國94年4月28日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭台發中華民國94年4月28日附表：
┌──┬──────────┬──┬─────────┐│編號│品名分級│數量│重量│├──┼──────────┼──┼─────────┤│一│第一級毒品海洛因│三包│總淨重一點五五公克│├──┼──────────┼──┼─────────┤│二│第一級毒品海洛因│四包│總淨重一點五二公克│├──┼──────────┼──┼─────────┤│三│第一級毒品海洛因│一包│毛重０點三公克│││││淨重０點０九公克│├──┼──────────┼──┼─────────┤│四│削尖吸管│一支││├──┼──────────┼──┼─────────┤│五│裝置施用毒品之塑膠盒│一個││└──┴──────────┴──┴─────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。