裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國107年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第182號上訴人即被告 陳泓維 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第441號中華民國106年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第5224號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳泓維前於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第803號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第1242號裁定送強制戒治，嗣因執行成效良好，經原審法院以88年度毒聲字第4288號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於88年7月31日停止強制戒治出所；惟因於保護管束期間內又犯施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第5833號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年6月24日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第420號不起訴處分確定。陳泓維又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，再因施用第一、二級毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治後，因法律修正而於93年1月9日釋放出所；另所涉刑責部分，則經原審法院以92年度訴字第1798號判決分別判處有期徒刑8月、6月，並定應執行有期徒刑1年1月確定；其復於98年間，再因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第469號判決判處有期徒刑9月確定（均已執行完畢，於本件均不構成累犯）。詎陳泓維仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用。竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年7月19日上午9時50分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣陳泓維因涉另案犯施用第一、二級毒品案件，經原審發佈通緝，而於105年7月19日上午8時12分，在臺中市○○區○○路0段00巷00號，為臺中市政府警察局第五分局松安派出所員警緝獲到案，經警徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。茲查，本件被告陳泓維（下稱被告）係因另犯施用第一、二級毒品案件，經原審以105年度訴字第791號受理在案後，因受合法通知而未到案，乃經原審發布通緝，嗣於105年7月19日上午8時12分許為警在上址逮捕緝獲，有員警職務報告、查捕逃犯作業查詢報表、查捕逃犯作業通緝案件明細報表、臺中市政府警察局第五分局松安派出所執行逮捕、拘禁告知本人通知書各l件在卷可稽，是員警以被告係通緝犯為由予以逮捕，其逮捕程序上核無違法；復依證人即本案為被告採集尿液之警員 張友維 （下稱證人張友維）於原審審理時證稱：因為當時被告是毒品人口的通緝犯，依規定是要採尿，當天被告有同意採尿等語（參見原審卷第47頁反面），並有臺中市政府警察局第五分局松安派出所採集尿液鑑定同意書附卷可稽（參見毒偵卷第31頁），依被告之年紀、社會經驗、教育程度及前有多次施用毒品犯罪科刑處罰記錄，其在得以理解同意之意思及效果，可以自我決定選擇同意或拒絕之情形下，而同意採尿並自行排放、採集，被告同意採集尿液實屬基於自願。且衡以證人張友維前開證稱：因被告係毒品通緝到案，依規定要採尿等語，其意顯係依其辦理毒品刑事案件之經驗，認因施用毒品案件經通緝到案者，在施用毒品成癮性極高之情況下，而有相當理由足認被告仍有繼續再犯施用毒品犯罪之可能，而依辦理刑事案件之常規要求對被告採尿，實合於上開刑事訴訟法第205條之2之規定，該尿液自具有證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第35頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（三）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、本院認定事實所依據之證據及理由：
（一）訊據被告矢口否認有何前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：本件採尿之程序與規定不合，伊請求檢察官調閱驗尿過程的光碟，但檢察官只傳當初承辦員警作證，然承辦員警不可能陳述事實；伊記得當時員警是用類似御茶園綠色塑膠瓶罐子，把瓶口削掉，裡面還有裝水，叫伊趕快去採尿，並叫伊放在廁所小便斗上面，員警在其他地點裝入、封口，並沒有在伊面前封存，封裝過程伊都沒有看到，員警只有叫 伊蓋 指印而已；伊真的沒有施用海洛因，也不知證人張友維如何摻入東西，本件送驗之尿液非伊所排放，驗尿報告證據之證明力不足，沒有辦法證明伊有吸毒，請求為無罪判決云云。
（二）經查本件被告於105年7月19日因另案通緝經警方逮捕到案後，經被告同意採集其尿液，且確實有排放尿液乙節，此為被告所不爭執，此部分事實，可以認定；次查，被告於105年7月19日上午10時10分起至10時23分止所製作之警詢筆錄，就其採尿之過程係供稱：「（問：警方是否在你同意下配合、配合下，始對你進行採尿送驗？）是」、「（問：警方於何時、何地對你實施採尿？你尿液檢體編號為何？）警方於105年7月19日9時50分在松安派出所內對我實施採尿，尿液編號為E105262號」、「（問：警方提供予你進行採集尿液之塑膠空瓶瓶內是否潔淨？）是潔淨空瓶」、「（問：你以上陳述是否屬實？你是否於自由意識下為之陳述？有無其他意見補充？）都屬實。是在我自由意識下為之陳述」等語甚明（毒偵卷第26頁）；再者，被告前揭警詢筆錄內容，經原審當庭勘驗後，核其內容與員警以電腦繕打製作之調查筆錄內容相符，而在該警詢筆錄過程中，雖筆錄內容是事先擅打後，由被告按照電腦筆錄內容回答，然亦可見到被告係全程皆正視其前方電腦螢幕回答問題，是以，上開筆錄內容仍堪認係本於被告自由意識所製作而成；復查，被告上開警詢筆錄製作之起迄時間為105年7月19日上午10時10分起至105年7月19日上午10時23分止，已在其排放尿液程序完成之後，若被告認為採尿過程違反規定或尿液被動過手腳，則被告於警詢筆錄製作完成時時，理應即提出異議或表示意見，惟被告於當時並未提出任何異議，卻是在尿液檢驗報告結果出來後，始於105年12月19日（距離採尿時間有五個月之久）臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官詢問程序中，質疑員警之裝瓶、封緘程序，實啟人疑竇；另參以證人張友維於偵查及原審審理時經具結後均係證稱：105年7月19日是伊負責幫被告採尿，當天伊只有採被告一個人的尿液；被告緝獲到案後，先讓被告喝水，到有尿意時，拿一個免洗杯帶被告去廁所，伊親眼看被告把尿液尿到免洗杯，然後伊就帶著被告及拿免洗杯到辦公桌，伊就讓被告坐在旁邊，伊就把尿液倒到採尿瓶，在被告面前將採尿瓶封好；並不是像被告所說的，用類似御茶園的綠色塑膠瓶罐，把瓶口削掉，裡面還有裝水，讓被告採尿；伊拿給被告採集尿液的免洗杯內沒有裝水，且被告採集尿液之後，伊將尿液倒到另外一個塑膠空瓶的時候，塑膠空瓶內沒有裝水；採尿當天，被告對於整個排尿的過程沒有提出異議或爭執等語（毒偵卷第64頁，原審卷第47頁至49頁），而證人張友維與被告於本案採尿前並不相識乙情，此亦據證人張友維於原審審理時證述明確（原審卷第47頁），則證人張友維既與被告素無仇怨，自無設詞構陷被告而取用他人有毒品反應之尿液充當被告尿液之動機，況證人張友維於作證前，已經檢察官及原審告以證人應據實陳述及偽證罪之刑罰處罰後，並命其具結，亦足以擔保其證述內容之可信性，衡情證人張友維應不致於無緣無故甘冒偽證罪7年以下有期徒刑之重罪刑罰，而就非屬被告於105年7月19日至松安派出所採集之尿液，虛偽證稱係屬被告所有之理，且證人張友維所證述案發經過，尚無違反經驗或論理法則之處，依卷存證據資料，並無可顯信其陳述不可採信之品性證據存在，故證人張友維之證詞可堪採信。又查，證人張友維上開證述亦核與被告上開於當日警詢筆錄確認採尿過程無誤情節相符，並有被告之臺中市政府警察局第五分局松安派出所採集尿液鑑定同意書、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可考（毒偵卷第31頁至33頁），綜上各情，本件經警方採集之尿液，確係被告為警緝獲當日，經被告本人所排放等情無訛。
（三）另被告上開尿液經原審送鑑定後，經萃取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別乙節，固有內政部警政署刑事警察局106年10月6日刑生字第1060089237號鑑驗書1份存卷可考（原審卷第66頁），惟尿液之DNA-STR型別鑑定主要係針對隨尿液排出之脫落表皮細胞為之，故尿液中之細胞含量不多，且含菌量較高，易使DNA遭破壞，亦會受個人體質、尿液保存情況等因素影響，以致於無法檢出DNA-STR型別，是以自難僅以上開鑑定結果遽認上開尿液非被告之尿液。被告尿液經送驗結果，雖因未檢出足資比對結果，致未能進行DNA型別鑑定，惟前述該尿液採尿過程，既係於員警監控下由被告本人排尿後當場封籤，已足可認定該尿液確係由被告本人所排放無疑，被告前揭所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。
（四）又上開經採集之被告尿液檢體，送請詮昕科技股份有限公司檢驗及複驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司105年9月20日編號00000000號、106年5月5日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告2紙在卷可稽（毒偵卷第22頁，原審卷第36頁）。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學分析法，由於免疫學分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6月20日管檢字第0920004713號函文可資參照；又毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。而尿液中是否含有嗎啡反應，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）、或液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於300ng/mL時，即可認定為嗎啡陽性反應，此觀卷附前開尿液檢驗報告之說明甚詳，另行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函文可併參照。茲查，本件被告於上揭時、地，所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司確認檢驗及複驗結果，均確實檢出嗎啡陽性反應，且濃度數值高於該確認結果報告之閾值濃度，已如前述，是以，被告前開尿液既經檢驗單位以液相層析串聯式質譜儀（LC/MS/MS）確認檢驗，且本件復無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，其前開尿液檢驗結果之正確性應足以確認。而按一般人如未施用毒品，其尿液中自無從檢測出有何毒品之陽性反應，此為眾所周知之情形。而依文獻記載，海洛因服用後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80%，毒品施用後於尿液中可檢出其代謝物之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文可參；又按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函可資參照。是被告若未施用海洛因，自不可能在尿液中檢驗出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，又施用海洛因之人，其尿液可檢出海洛因之最大時限約為96小時（即4日），是綜合上開事證及前揭函文所示，堪認被告於105年7月19日上午9時50分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，確有在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，應可認定。
（五）末查被告於上訴本院後雖復請求調閱本件驗尿過程之光碟，並請求對證人張友維進行測謊云云，然查本案承辦員警即證人張友維業已回覆原審表示本件採尿過程並無監視器畫面可以提供，有職務報告書1紙附卷可佐（原審卷第35頁），且證人張友維就本案對被告採尿之過程亦於原審審理時到庭具結證述明確，業已詳述如前，核無實施測謊之必要；從而被告前開聲請調查事項，依刑事訴訟法第163條之2規定，均核無調查必要，應予駁回，附此敘明。
（六）綜上所述，被告前揭所辯，顯係飾卸諉責之詞，核無可採，本案事證已臻明確，被告前揭施用毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
（二）又被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，則其於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、本院維持原判決駁回上訴之理由：
（一）原審認被告前揭施用第一級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒案件經原審裁定送觀察勒戒、強制戒治及判刑後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，然其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告自陳為高中畢業學歷之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（毒偵卷第24頁之調查筆錄受詢問人欄之記載），暨審酌被告犯後否認犯行，難認有悔意等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆等情。經核原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞否認有何施用第一級毒品犯行云云，核屬無據，尚無足取，業已詳述如前，其所提上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國107年4月19日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官郭同奇法官李進清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國107年4月19日