裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第452號刑事判決
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第452號上訴人即被告 邱致中 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
2年度訴字第657號中華民國103年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第1160號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱致中前於民國93年間，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以93年度毒聲字第569號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月4日執行完畢釋放，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵字第1691號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之98年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經同法院以98年度訴字第1086號判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑8月，緩刑3年於98年12月14日確定。嗣於緩刑期間內之99年間，因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第2055號判處有期徒刑6月，經邱致中上訴後撤回上訴而於99年11月18日確定，於99年12月22日易科罰金執行完畢。前開緩刑因而遭撤銷，於100年7月2日入監執行（與其後所犯違反毒品危害防制條例案件各經同法院以100年訴字第623號及101年度訴字第443號各判處有期徒刑9月、9月，嗣該
2罪定應執行有期徒刑1年4月，與上開有期徒刑8月合併執行，執行期滿時間為102年7月1日），而於101年12月27日縮短刑期假釋附保護管束出監，嗣經撤銷假釋，於103年2月12日入監依序執行殘刑有期徒刑4月又25日及另案公共危險2罪定應執行有期徒刑6月。詎邱致中仍不思戒除毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前揭有期徒刑執行完畢5年內之
102年3月23日23時許，在位於屏東縣屏東市○○路某處之釣蝦場內，以將海洛因加水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。嗣經警持台灣屏東地方法院所核發之搜索票於10
2年3月27日上午11時15分許，在邱致中位於屏東縣屏東市○○里○○路○○號之住處執行搜索，復經其同意於同日中午12時20分許採尿送驗，結果確呈海洛因進入人體後代謝之嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告邱致中（下均稱被告）對本判決以下引用具有傳聞證據性質之證據資料，於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3頁、原審卷第37頁、第119頁、本院卷第29頁），且被告於102年3月27日為警查獲後，經採尿送驗結果，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應乙節，有正修科技大學超微量研究科技中心於102年4月22日所出具報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見警卷第21頁）、屏東縣警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（見警卷第20頁）、原審法院102年度聲搜字第240號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第7至11頁）等附卷可憑，堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前曾受如事實欄所述之觀察、勒戒處分，於93年10月4日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於同日以93年度毒偵字第1691號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之98年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以98年度訴字第1086號判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑8月，緩刑3年確定。嗣於緩刑期間內之99年間，因施用第一級毒品案件，經同法院以99年度簡字第2055號判處有期徒刑
6月，經被告上訴後撤回上訴而確定，於99年12月22日易科罰金執行完畢，前開緩刑因而經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第14-20頁），足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，確已曾再犯施用毒品案件，經法院論罪科刑及執行之情形，故其於本案更犯施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，縱其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5年，仍應依法論罪科刑。
四、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告曾受如事實欄所載之刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出「毒品來源之上手」，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指「其毒品來源其事」（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。被告雖於原審102年7月15日審理時，稱願供出毒品來源，而請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語（見原審卷第47頁）；嗣於提起上訴時主張：於原審我有供出上游，且於偵審自白，請求從輕量刑云云。然查，本案經原審轉由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官就被告陳述之毒品來源加以偵辦後，並未因而有所查獲等情，有該署102年11月27日屏檢慶月102他1109字第33609號函（見原審卷第57頁）在卷可稽，可見被告之毒品來源未經查獲，揆諸前開說明，自無從依該規定予以減輕或免除其刑。其次被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並非同條例第4條至第8條之罪，雖其於偵審自白，仍與同條例第17條第2項得減輕其刑之寬典有別，故被告前揭辯詞及上訴意旨，俱無可採。
六、原審認被告涉犯施用第一級毒品罪，事證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能記取教訓，殊為不該，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其犯罪後坦承施用毒品犯行，暨其學歷為高中畢業，原以從事水果批發為業，家中尚有已懷孕之妻子賴其照護之家庭狀況（業據被告供陳在卷，見原審卷第120頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨主張有毒品危害防制條例第17條減輕或免除其刑之事由，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官到庭執行職務。
中華民國103年6月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李嘉興法官李代昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月30日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。