裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第187號民事判決
裁判日期：民國105年08月23日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上易字第187號上訴人即附帶被上訴人 賴瑩 瑛訴訟代理人 劉建成 律師被上訴人即附帶上訴人 賴偉生 訴訟代理人 熊賢祺 律師
吳秉翰 律師 熊賢安 律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國104年2月26日臺灣臺中地方法院103年度訴字第580號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命 賴瑩瑛 給付賴偉生超過日圓壹佰貳拾壹萬零伍佰陸柒元及自民國105年8月1日起至民國105年11月25日止按月給付日圓貳萬參仟貳佰陸拾柒元部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，賴偉生於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
賴瑩瑛其餘上訴駁回。
賴偉生之附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（不含附帶上訴部分）之訴訟費用，由賴瑩瑛負擔百分之二十六，餘由賴偉生負擔。
附帶上訴之訴訟費用，由賴偉生負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人賴偉生（以下僅略稱賴偉生）主張：兩造為姊弟關係。上訴人即附帶被上訴人賴瑩瑛（日文名：
磯野令奈 ，以下僅略稱賴瑩瑛）於民國（以下未引日本年號者即指民國年號）59年間比賴偉生早11年至日本求學並結婚，因賴瑩瑛僅高中畢業，婚後育有2女，又為家庭主婦，雖有意在日本東京購屋，然經濟能力不寬裕，遂經常向在臺灣之兩造父母催促在日本替 賴家 置產。賴偉生於00年0月間赴日留學後，每逢寒暑假或放長假往返臺灣時，均以賴偉生名義出關結匯美金1萬元，到日本時換成日圓，交付予賴瑩瑛作為購屋頭期款。賴瑩瑛乃於71年（ 昭和 57年）11月24日利用兩造父母及賴偉生交付之頭期款，以磯野令奈名義貸款，代理賴家父母購買坐落日本東京都○○○區○○○三丁目0000番0、番00土地及番地0上0000番0即門牌號碼西本東京都○○○區0000-00-00建物（以下合稱系爭日本房地），由賴偉生登記持分3分之1，賴瑩瑛登記持分3分之2。因70年間賴偉生赴日後考取日本牙醫執照，得利用假日打工，每月約有收入30萬到50萬日圓，乃於71年11月搬至系爭日本房地二樓居住，一樓店鋪則由賴瑩瑛出租或由賴偉生自己開業。
賴偉生因持有系爭日本房地3分之1持分，賴瑩瑛乃請求賴偉生每月交付約10萬日圓予賴瑩瑛，以便賴瑩瑛每月給付房貸，故不論是從實質上或形式上，賴偉生皆有系爭日本房地3分之1之所有權。惟賴瑩瑛未經賴偉生同意，自86年5月起將系爭日本房地出租，並將按月收取之租金據為己有，顯有無法律上原因而受有賴偉生3分之1持分相當於租金之不當得利。而賴瑩瑛出租系爭日本房地一樓之租金所得為：自93年1月16日至93年2月20日每月租金189,000日圓、93年2月21日至95年2月20日每月租金210,000日圓、95年2月21日至97年2月20日每月租金210,000日圓、97年2月21日至98年8月10日每月租金210,000日圓、98年8月11日至100年6月30日每月租金199,500日圓、101年7月1日至103年1月16日每月租金160,000日圓，加計於93年2月、95年2月、97年2月、98年8月、101年7月之5次契約更新，房租於契約更新時均各加1個月，共計22,562,000日圓；另賴瑩瑛出租系爭日本房地二樓之租金所得為：93年1月16日至95年5月31日每月租金10萬日圓、95年6月1日至97年5月31日每月租金85,000日圓、97年6月1日至99年5月31日每月租金85,000日圓、99年6月1日至99年11月25日每月租金85,000日圓、99年11月26日至101年11月25日每月租金69,800日圓、101年11月26日至103年1月16日每月租金69,800日圓，加計於93年1月、95年6月、97年6月、99年6月、99年11月、101年11月契約更新7次，房租於契約更新時均各加1個月，共計11,150,000日圓，以上合計為33,712,000日圓。依起訴時新臺幣兌日圓匯率1：3.3399換算結果，賴偉生應得請求賴瑩瑛返還3分之1不當得利即新臺幣3,364,572元（計算式：33,712,000÷3.3399÷3=3,364,572元，元以下四捨五入，下同）。又倘賴偉生對賴瑩瑛上開不當得利債權確已存在，賴瑩瑛日後仍持續將系爭日本房地出租他人，並按月收取租金，賴偉生對賴瑩瑛日後收取之租金即仍有不當得利之債權，且賴瑩瑛仍有到期不履行之可能，故賴偉生有提起將來給付之訴之必要，爰併予請求賴瑩瑛應自103年1月16日起按月給付新臺幣22,935元（計算式：
按月應分得76,600日圓÷3.3399=新臺幣22,935元）予賴偉生。
賴偉生確實具有系爭房地之3分之1所有權，非借名登記之出名人。
㈠賴瑩瑛從未對賴偉生以明示或默示表示過系爭日本房地只
是借名登記予賴偉生。蓋買賣契約上既有賴偉生之出名，賴偉生亦有承擔債務不履行責任之風險，斯時賴偉生乃留學生，考上日本牙醫執照，若非因系爭日本房地為兩造父母出資，實質上亦為賴家之房地，賴偉生豈會承擔如此巨大風險。賴瑩瑛向大東信用金庫借款2000萬日圓時，賴偉生雖非消費借貸債務人，卻同為消費借貸之連帶保證人，賴偉生一再出名，背負鉅額貸款，與賴瑩瑛間若僅是無償借名登記，顯與常情有悖。況賴偉生已繳付固定資產稅、實質所得稅等日本稅金，在在證明賴偉生為系爭日本房地之持分3分之1所有權登記人，非賴瑩瑛所謂之「借名登記」人。又賴瑩瑛主張遭逢巨變而向賴偉生借名云云，更應與賴偉生簽訂借名登記書面契約，以保障將來返還請求權。況親子、夫婦等家族間共有名義之登記，更是彼此對不動產間按比例均有一定出資之典型。徵以系爭日本房地以賴偉生名義登記3分之1持分，以賴瑩瑛名義登記3分之2持分，反可推定兩造出資比例。另賴瑩瑛借用其妹 賴明玲 名義抽籤並於78年8月借名登記3分之1予其妹之舞濱房地，與本案完全不同，蓋該房地本即賴瑩瑛夫婦出資共有持分之物件，且賴瑩瑛於86年及92年變更舞濱房地之所有權登記為父親 賴瑞基 及賴瑩瑛，但賴瑩瑛於86年及92年並無變更系爭日本房地之賴偉生3分之1所有權登記，反證明系爭日本房地不可能是「借名登記」。再者，系爭日本房地之買賣價款是由賴偉生部分出資並繳納貸款，因賴偉生當時是留學生， 銀行 不能貸款，故委託由賴瑩瑛進行處理，賴瑩瑛應自始即有予賴偉生共同登記為所有權人之意思表示。
㈡系爭日本房地自始即由兩造共同向前屋主買受，非借用賴
偉生人頭抽籤，賴偉生自始為系爭日本房地貸款之連帶保證人。且賴偉生自70年間至日本東京醫科齒科大學留學，在外租屋居住，然自71年購屋後即遷入系爭日本房地居住14年餘，賴偉生不僅支付超過其應有部分之購屋頭期款，連房貸初始即72年3月至73年1月間兩造每月共應繳納約17萬日圓之本息，亦由賴偉生一人單獨支付（相當於賴偉生先預付其應有部分約33個月份之房貸金）。賴瑩瑛長達30幾年來從未否認賴偉生所有權人身分，且其亦從未將住所設於系爭日本房地。賴偉生既然就系爭日本房地有使用、支配權，賴瑩瑛亦承認對賴偉生未收取任何房租，自與借名登記情事不相符合，足見賴瑩瑛亦肯認賴偉生係日本房地3分之1之所有權人。
㈢賴偉生赴日留學後，每次往返臺灣，均親手交付金錢予賴
瑩瑛作為購屋頭期款，購屋後賴偉生即遷入系爭日本房地居住，並支付賴瑩瑛每月約10萬日圓之房貸，顯見賴偉生有出資購買系爭日本房地，當然為所有權人。賴瑩瑛辯稱因須與配偶登記共有始較易核貸云云，惟賴偉生乃賴瑩瑛之弟，非其配偶，且為台籍留日學生，兩造登記為共有並無上述利益，焉有借名登記之動機？又兩造纏訟數年，早已多有嫌隙，若本件確為借名登記，為何賴瑩瑛於本件起訴後方行主張？而縱有借名登記，然賴瑩瑛既然自71年購屋後31年間未曾終止借名登記契約，亦未曾請求返還，則賴瑩瑛即該當「權利失效理論」，不得再行主張借名登記。雖賴瑩瑛辯稱系爭日本房地歷年稅捐皆由其繳納云云，惟賴瑩瑛自86年起即強行占有系爭日本房地收租牟利，賴偉生抗議乃憤而未繳納稅捐。惟賴偉生曾於100年（平成23年）1月27日本件起訴以前之數年前，即已親往東京都稅務局申請繳納7,000日圓固定資產稅，並已繳納系爭日本房地103年度3、4期、104年度1至4期之固定資產稅，可見賴偉生為共有人，非借名登記之出名人。
㈣賴瑩瑛雖提出大東信用金庫普通預金元帳、大東信用金庫
抵當權設定金前消費借貸證書、振入金受取書、富士（瑞穗）銀行取引證明書，惟僅能證明以賴瑩瑛名義還款，未能證明賴瑩瑛資金來源與賴瑩瑛還款能力，且大東信用金庫抵當權設定，賴偉生亦為連帶保證人。又賴瑩瑛夫妻於69年（昭和55年）即系爭日本房地購屋前2年剛購買新房地，絕無任何能力再獨自購買系爭日本房地。而賴瑩瑛繳納第1期至第3期款之資金2260萬日圓，均是由賴瑩瑛信手塗寫，故賴瑩瑛辯稱以2260萬日圓中之900萬日圓支付價金云云，尚不足採。又賴偉生主張賴瑩瑛於73年（昭和59年）與大東信用金庫解約，係指賴瑩瑛還清本息19,556,871日圓之意，否則銀行怎會與賴瑩瑛解除契約？則賴瑩瑛嗣後於73年3月16日向富士銀行貸款1400萬日圓，亦即自71年11月24日與大東信用金庫訂約時起，不到1年半期間內，賴瑩瑛就償還600萬日圓，係身為家庭主婦之賴瑩瑛不可能有的還款能力，否則系爭日本房地即可在74年之前即還清1400萬之本息，何須等到78年始予還清。再依賴瑩瑛大東信用金庫普通預金元帳明細，可知賴瑩瑛之銀行帳戶幾乎沒有存款，賴瑩瑛均於每月須繳系爭日本房地之176,731日圓房貸前1日才入金18萬或17萬日圓，在在證明賴瑩瑛購屋後資金週轉非常緊迫，亦可間接證明賴瑩瑛為支付每月176,731日圓銀行房貸，不得不向居住於系爭日本房地一、二樓且持分3分之1之賴偉生每月索取10萬日圓以支付房貸。而當時賴偉生在日本牙醫診所假日打工，每月均有30萬至50萬日圓之薪資足以支應，並自72年3月至73年1月，於每月5日前均有固定一筆超過10萬日圓之提款支出即足證之。至於系爭日本房地之頭期款來源，主要出自賴偉生受臺灣之父母親指示，由賴偉生帶錢至日本交付予賴瑩瑛，有證人賴明玲親自聽聞兩造之父母上開指示可憑。且賴瑩瑛亦於母親喪事時自承應給付系爭日本房地房租30萬日圓之3分之1即10萬日圓予賴偉生，有證人賴明玲證言可證。況賴瑩瑛並無說明「手邊另有現款約200餘萬日圓」及「手邊之現金100萬日圓」之金錢來源。該「手邊另有現款約200餘萬日圓」恰與賴偉生於00年00月00日提款1,913,800日圓全數交付予賴瑩瑛之現金相近。而賴瑩瑛所辯稱「民國71年11月24日…加上手邊之現金100萬日圓」，亦恰與賴偉生於00年00月00日提款100萬日圓交付予賴瑩瑛之現金相符。以賴瑩瑛身為家庭主婦，上開金額來源確實是賴瑩瑛收取賴偉生之巨額現金充作系爭日本房地之價金，亦證系爭日本房地賴偉生持分3分之1並非「借名登記」，系爭日本房地應是兩造之父母欲贈與兩造而共同登記。系爭日本房地購買資金絕大部分是由兩造父母出資，此亦有兩造父親之家書可證，賴瑩瑛也曾自述系爭日本房地之兩造持分是由父母決定。且賴瑩瑛並未舉證其2300萬日圓銀行資金之來源，賴瑩瑛雖稱其夫 磯野真 己之出身算是有錢有勢的人家，但並無提出 磯野真己 名下財產之證明，亦仍無法證明借名登記之事實。
㈤另賴偉生亦曾於系爭日本房地修建時，給付數次大工整修
費用金額共60萬日圓，即由賴偉生每月於青戶驛前齒科診所打工之薪資中扣款，共分6期每月扣薪10萬日圓，非全無出資。雖賴瑩瑛辯稱此「大工10萬」是指青戶驛前齒科診所之工程費用，與系爭日本房地無關云云。惟青戶驛前齒科是賴瑩瑛向房東承租而貸款開設，並為實際負責人，則所有青戶驛前齒科之整修工程費用，房東本自負有義務要全額負擔。「大工」支出實係賴偉生搬回系爭日本房地時，委託賴瑩瑛代墊重新整修系爭日本房地費用之兩造間私人債務扣款，況青戶驛前齒科於77年8月新開業，距80年9月才剛開業滿3年，亦不需要60萬日圓高額整修工程費用。且日文「大工」是指木造建物建築，修理專門之職業人，與室內裝潢專家非同。賴瑩瑛辯稱「大工10萬」係青戶驛前齒科診所之工程費用云云，並不可採。
賴偉生自系爭日本房地原所有人 小池登 、 小池勇 次處合意受
讓3分之1應有部分所有權，即為系爭日本房地3分之1應有部分之所有權人。經登記後，依日本民法典第176條、177條之規定，賴偉生即得以此登記對抗賴瑩瑛，賴瑩瑛不得主張賴偉生非所有人。又依日本民法典第703條規定可知，賴瑩瑛逕自將兩造共有之系爭日本房地擅自出租於他人收取租金，不當受領應歸屬於賴偉生之3分之1租金，賴瑩瑛自應舉證證明其有何受領給付之法律上原因。而賴瑩瑛無受領上開租金其中3分之1之法律上原因，自構成不當得利，應返還之。賴瑩瑛自86年5月起將系爭日本房地出租，按月收取30萬日圓租金，核其所為，顯獲有不當得利。賴偉生不爭執租賃契約之形式證明力，並同意以賴瑩瑛所提出之租賃契約書為不當得利返還金額之計算基準。又賴瑩瑛於86年（平成9年）即出清賴偉生置放在系爭日本房地一、二樓之私人財物，是為了要出租給中國留學生居住；況且，賴瑩瑛於86年因投資失利負債2億多日圓，經濟狀況非常不好，其配偶磯野真己及義母 磯野千代 也有嚴重金錢債務問題，賴瑩瑛怎會自86年至95年間任置月租10萬日圓之系爭日本房地二樓空著不出租，賴瑩瑛辯稱95年以前均未出租，為不可信。
本件之準據法為日本法，依日本民法第167條第1項規定，系
爭日本房地所生相當租金不當得利返還請求權之消滅時效為10年，日本實務判決對此已無爭議。是以賴瑩瑛依日本民法第169條規定之五年時效為抗辯，為無理由。另賴偉生同意依賴瑩瑛提出之房租契約書計算系爭日本房地之10年房租。依日本東京地區習慣，新規房租契約或契約更新時，普通須另外多付一至二個月之房租為禮金或契約更新費用，故本件依賴瑩瑛提出之各個賃貸借契約書為準，實際系爭日本房地
一、二樓合計租金應為30,479,100日圓，以賴偉生應分得3分之1計算，賴瑩瑛應給付賴偉生不當得利10,159,700日圓。
賴瑩瑛主張以77年、78年為賴偉生開設之青戶驛前齒科向銀
行貸款3500萬日圓之「代墊款」與系爭日本房地之不當得利為預備抵銷抗辯，顯無理由：
㈠賴瑩瑛無法提出曾交付3500萬日圓給賴偉生之任何證據，
賴瑩瑛只提出其向富士銀行之借貸3000萬日圓之證明。且臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度重訴字第201號判決已認定：確認賴瑩瑛之帳戶於82年7月30日確實有1900萬日圓之轉帳入款（即受領賴偉生《賴居齒科》買斷賴瑩瑛開設之青戶驛前齒科之匯款）；青戶驛前齒科開業時支出各項相關費用（即代墊款）為賴瑩瑛本身經營者之經營成本，與賴偉生無關，賴偉生應無積欠賴瑩瑛任何款項之情事。又賴瑩瑛曾代理賴偉生在水上會計事務所申報賴偉生所開設之賴居齒科之所得稅，當時賴瑩瑛亦未向賴偉生主張上開3500萬日圓「代墊款」。賴偉生於00年（平成20年）9月8日在日本委託律師以存證信函催促賴瑩瑛返還系爭日本房地之每月租金3分之1之10年房租共1200萬日圓之不當得利，而賴瑩瑛未聲明系爭日本房地為「借名登記」，更未以其開設青戶驛前齒科之3500萬日圓為抵銷抗辯。故賴瑩瑛自賴偉生於臺中地院98年度訴字第1536號起訴前，從未向賴偉生請求過上開3500萬日圓「代墊款」，更何況賴瑩瑛主張之籌設青戶驛前齒科之「代墊款」頂多僅有20,955,575日圓。而賴瑩瑛於104年6月12日上訴理由狀提出抵銷抗辯，早已超過日本之法定債權之10年消滅時效，該主張即無理由。再者，依涉外民事法律適用法第36條規定，必須依請求權所由發生之法律關係選擇應適用之準據法，再據該準據法認定具體請求權時效之長短。惟賴瑩瑛主張預備抵銷抗辯之請求權所由發生之法律關係迄今仍不明確，賴瑩瑛無法提出曾交付3500萬日圓給賴偉生之任何證據，賴瑩瑛向銀行借貸款取得之3000萬日圓及500萬日圓，自始至終均存於賴瑩瑛富士銀行帳戶內供賴瑩瑛定存理財，並繳納賴瑩瑛個人消費支出，並未交付給賴偉生。故於賴瑩瑛未能舉證確認其請求權所由發生之法律關係之情形下，賴瑩瑛主張其請求權時效之準據法為本國法，時效期間為15年云云，洵不可採。
㈡本案請求依不當得利之規定返還因侵權行為所受之利益，
本質上係因賴瑩瑛故意侵權行為而負擔之債，賴瑩瑛為債務人，自不得主張抵銷。又賴瑩瑛於上訴審提出以本院99年度重上字第158號判決（下稱158號判決）之爭點效主張預備抵銷抗辯，違反民事訴訟法第447條之規定，不應准許。賴瑩瑛主張抵銷之主動債權即代墊款（不實債權）與被動債權即賴偉生之不當得利債權，分屬不同國家的準據法，而抵銷在我國採私法上之意思表示，自應依據國際私法選法，採累積適用法，上訴人概稱應依法庭地法，顯有違誤。再者，賴瑩瑛主張抵銷之主動債權若成立，亦早於87年間即罹於時效，則在100年間該158號判決製造出不實代墊款債權以前，自無可能發生「於時效消滅之前已適於抵銷」之情狀，自無從抵銷。另該158號判決除就賴偉生交付1900萬日圓之法律原因違反辯論主義而顯然違背法令外，且就賴瑩瑛歷次主張之代墊款金額2000多萬日圓至4000多萬日圓不等突襲裁判為3500萬日圓，然該3500萬日圓實際係賴瑩瑛個人貸款， 賴偉尾生 從未委任或參與，上開判決顯然已違背法令，亦未經兩造各為充分之舉證。綜合賴偉生於歷次再審及本案書狀與開庭時所提出的新訴訟資料，暨對於舊訴訟資料提出之詳細說明，亦足以推翻原判斷，證明賴瑩瑛是開設青戶驛前齒科之老闆，賴偉生只是員工，則賴瑩瑛向銀行貸款供自己開設青戶驛前齒科，自非代墊款，是以該158號判決並不符合爭點效之容許要件。況且，該158號判決並未調查賴瑩瑛主張抵銷或清償之債權請求權基礎究竟係「消費借貸」抑或「不當得利」，自無從確認該「債權」是否成立，更遑論就「消費借貸」或「不當得利」之構成要件調查證據，故158號判決實與法未合。從而賴瑩瑛之上開主張，不足為採。
貳、賴瑩瑛抗辯：系爭日本房地為賴瑩瑛出資購買，管理、使用收益，登記賴
偉生持分3分之1，為賴瑩瑛借用賴偉生名義登記，賴瑩瑛為系爭房地持分3分之1之真正權利人：
㈠賴瑩瑛於59年（昭和45年）起即定居日本，婚後陸續與日
籍配偶磯野真己置產，並於71年（昭和57年）以賴瑩瑛夫妻二人之積蓄作為購買系爭日本房地之部分價金，並以貸款支付部份價金。系爭日本房地係賴瑩瑛之夫磯野真己向賴瑩瑛表示要努力工作，再開一家服裝店讓賴瑩瑛經營（當時賴瑩瑛及磯野真己已經有三家服裝店，均收入不斐，且磯野真己家族本頗具資力），由磯野真己找到位於當時夫妻二人所經營之中葛西服裝店附近之系爭日本房地，作為增開第四家服裝店之店面。系爭日本房地於71年購買至73年2月整修完成約半年後，賴瑩瑛亦確實於系爭日本房地一樓經營服裝店，有兩造父親之家書、賴瑩瑛向日本政府申報之所得稅確定申告書等足憑。另當時購屋貸款銀行稱房子要登記部分持分給配偶共有較容易貸款，但因賴瑩瑛配偶曾於購買系爭日本房地前二年外遇，於購買系爭日本房地前不久始與賴瑩瑛復合，基於補償心理，不僅幫忙出資購買系爭日本房地（磯野真己及其母親並擔任系爭日本房地初次向大東信用金庫貸款之連帶保證人），且磯野真己及其母親對於系爭日本房地登記亦無特別意見下，賴瑩瑛為保障自己財產權益，乃經賴偉生同意，借用其名義登記為系爭日本房地持分3分之1，實質上權利人仍為賴瑩瑛，此從系爭日本房地之登記濟權利證（即我國所稱所有權狀）均由賴瑩瑛持有，歷年之稅捐（固定資產稅）自71年購屋後迄今，除100年間其中一期（每年分4期）之3分之1外，每年各期稅捐亦由賴瑩瑛繳納，系爭日本房地之整修亦由賴瑩瑛為之，足證系爭日本房地是由賴瑩瑛負責管理維護及修繕，其已取得實質權利人之地位，賴偉生僅為被借名登記之人無誤。
㈡系爭日本房地係賴瑩瑛自行出資購買，賴瑩瑛於第一審所
提其購買系爭日本房地時所準備支付買賣價金之2260萬日圓確實為賴瑩瑛之存款，此有兩造之父親家書表示因當時台灣不景氣，房屋賣不出去而無法由台灣提供資金予賴瑩瑛購屋等情，與賴瑩瑛主張曾經考慮以其前夫磯野真己名義登記系爭日本房地以便於貸款，其後決定以自己名義向大東信用金庫貸款2000萬日圓支付系爭日本房地價金尾款一節相符。足證系爭日本房地購屋資金與兩造之父、母親無關，更與賴偉生無涉。
㈢系爭日本房地係於71年（昭和57年）購買，價金支付期間
為71年9月13日至71年11月24日，對照賴偉生所提東京都民銀行帳戶之全部入出金明細，無法證明與系爭日本房地之價金支付有關，且賴偉生未舉證證明其所謂結匯1萬美金及已將該1萬美金交付賴瑩瑛之事實。再者，賴偉生係於70年間（昭和56年）赴日留學，距71年間購買系爭房地僅一年，賴偉生到日本留學不可能經常回台灣，縱使有回台灣攜款出關結匯美金之次數亦僅有一、二次，且其結匯之款項亦是作為其在日本留學之學費及生活費，絕無可能交付賴瑩瑛作為購屋頭期款。原審以上開賴偉生於東京都民銀行帳戶入出金明細之4筆提款紀錄，認賴偉生主張此部分款項係父母囑託攜往日本換匯後作為系爭日本房地購置頭期款一節，亦非空言云云，自屬率斷。
㈣證人賴明玲與賴瑩瑛處於訴訟及對立關係之中，其證詞已
顯有偏袒賴偉生之虞。況證人賴明玲證述賴偉生結匯美金交予賴瑩瑛、賴偉生每月付錢予賴瑩瑛繳納系爭日本房地貸款等事，及證稱曾聽聞兩造父、母親說系爭日本房地租金要分賴偉生3分之1，均非親自在場見聞，係聽賴偉生所述，為傳聞事實，無足採信。退步言，兩造之父、母親縱使曾說過此事，可能原因甚多，亦不足以證明賴偉生出資3分之1購買系爭日本房地。
㈤賴瑩瑛購買系爭日本房地而向大東信用金庫貸款2000萬日
圓，分期繳款清償期間係自71年12月至73年3月間，73年3月向瑞穗銀行（原名富士銀行）轉貸1400萬日圓，分期繳款期間係自73年4月至78年7月間，二次貸款分期攤還期間合計將近7年，且償還貸款均係以賴瑩瑛帳戶之存款支付。而賴瑩瑛係於78年7月20日以先生及婆婆所有之土地及房屋向瑞穗銀行貸款63,600,000元日圓，以其中之6,576,000元日圓一次繳清系爭日本房地於瑞穗銀行之貸款餘額。且賴偉生所整理之附表二「原告出金與被告入金對照表」，其提款期間僅有72年3月至73年1月不到一年之期間，顯然難以證明賴偉生於上述二次貸款將近7年期間按月出資繳納系爭日本房地貸款。又賴偉生當時在日本為留學生，本不得打工，其僅於72年2月至73年1月間在西村齒科醫院非法打工有薪資收入，此後在日本就學期間即未再打工，無任何其他收入。上述打工收入供其長期於日本留學期間之學費及生活費尚有不足，而另須由臺灣之父母資助，實不可能如賴偉生所言其按月出資繳納系爭日本房地貸款。何況，上述賴偉生僅有之短期打工薪資收入，賴偉生亦完全未舉證證明已交付賴瑩瑛繳付系爭日本房地貸款。再者，賴偉生於兩造間之臺中地院103年度訴字第688號返還不當得利事件及於本件有關出資繳納系爭日本房地貸款之主張，前後不一，且差距甚大，亦足見其所述交付款項予賴瑩瑛繳納系爭日本房地貸款一節，係屬臨訟杜撰之詞，不足採信。原審遽以賴偉生所提其於日本東京都民銀行帳戶之交易明細及其所整理之上開附表二，認定賴偉生按月提領17萬元以上交付賴瑩瑛繳納系爭日本房地貸款云云，顯有違誤。
㈥兩造間另案請求清償借款等事件，前經法院判決確定（下
稱另案確定判決，第一審判決為臺中地院99年度重訴字第201號、第二審判決為本院99年度重上字第158號、第三審裁定為最高法院101年度台上字第1859號）。賴偉生於另案確定判決所提出青戶驛前齒科診所之給料支撥明細書及計算書，為80年至81年間之資料，與系爭日本房地於71年間購買時支付價金及該房地分期償還二次貸款期間係於71年12月至78年7月間，顯然無關。且依上述青戶驛前齒科診所之給料支撥明細書及計算書記載內容，亦無賴偉生所稱其純所得月入30至50萬日圓之情。則賴偉生主張給料支撥明細書及計算書證明係其於81年（平成4年）2月和3月有60幾萬之純所得云云，不僅與本件無涉，且與事實不符。則賴偉生起訴主張系爭日本房地其有出資3分之1繳納頭期款及交付賴瑩瑛每月10萬日圓之貸款，訴訟中卻又改稱系爭日本房地為兩造父母出資替賴家在國外置產登記兩造所有，前後主張顯有齟齬，足見賴偉生前後主張均不實在。
㈦賴瑩瑛於71年間購置系爭日本房地後，陸續自行出資進行
整修，至73年（昭和59年）2月底整修完成。又前述另案確定判決已詳述理由認定：賴偉生為青戶驛前齒科診所實際上負責人，且該案所述青戶驛前齒科診所之計算書上註記之「大工10萬」，當然係指該青戶驛前齒科診所之工程費用，與系爭日本房地無關；且賴瑩瑛於71年購置系爭日本房地後，即陸續進行整修至73年2月底整修完成，賴偉生所提之上述註記「大工10萬」之計算書係80、81年間，自不可能為系爭日本房地之整修費用。故賴偉生主張上述計算紙條所寫「大工」為其負擔系爭日本房地60萬元修繕費用，並進而主張賴瑩瑛以青戶驛前齒科診所投資人地位之經營者身分扣除系爭日本房地修繕費用，及賴偉生為系爭日本房地所有權人云云，均無可採。
㈧賴瑩瑛購置系爭日本房地後至73年（昭和59年）2月底始
整修完成，於該房屋預留有空房間供兩造父母來日本時使用，且基於姐弟情誼，將上開空房間給賴偉生於就讀日本齒科大學期間即72年至74年（即昭和58年至60年）4月間使用約二年，賴瑩瑛未對賴偉生收取租金及水電費，尚合乎情理。惟賴偉生自74年（昭和60年）4月11日起即另行在外租屋，故賴偉生主張自71年購屋後即遷入系爭日本房地一、二樓住了14年餘，賴瑩瑛無異議云云，顯與事實不符。另賴偉生於00年（昭和58年）居住在系爭日本房地二樓，賴偉生所提該年份所製發學生證記載住址位於系爭日本房地，並不足以證明居住該房地達14年。又賴偉生81、84年、87年（平成4、7、10年）之駕照，係因賴偉生換發駕照時未向該駕照管理機關申請變更住址至前述另租屋處所致，亦不足以證明賴偉生當時仍居位在系爭日本房地。賴瑩瑛自82年起將系爭日本房地一樓陸續出租予第三人，自95年起將系爭日本房地二樓陸續出租予第三人。賴偉生主張賴瑩瑛自86年起強行占有系爭日本房地收租牟利云云，與事實不符。賴偉生既不清楚系爭日本房地如何使用及出租，顯見系爭日本房地登記賴偉生持分3分之1部分，並非賴偉生出資買受，其實質權利人為賴瑩瑛。
㈨系爭日本房地每年4期之固定資產稅，自71年購置後迄今
，除後述賴偉生為製造本案證據而繳納之少數幾期外，多年來均由賴瑩瑛繳納。且系爭日本房地之登記濟權利證（即我國所稱之權狀）均由賴瑩瑛持有，足見賴瑩瑛為系爭日本房地之真正權利人。
㈩賴瑩瑛曾於78年（日本平成元年）與前夫磯野真己共同出
資購買日本浦安市舞濱三丁目之房地（下稱舞濱房地），賴瑩瑛出資3分之1，磯野真己出資3分之2，賴瑩瑛亦是為保障自己之財產權益而借用其妹賴明玲之名義登記舞濱房地持分3分之1，以便日後若遭要求處分舞濱房地之持分時，得以該持分登記他人名義之理由予以拒絕。嗣因恐上開持分成為其妹賴明玲夫妻日後離婚時分配之財產，於79年（平成2年）將該持分回復登記至賴瑩瑛名下。另磯野真己於82年（平成5年）因資金需求將登記舞濱房地持分3分之2賣給賴瑩瑛，賴瑩瑛又恐因擔任債務之連帶保證人致其舞濱房地連帶遭銀行查封拍賣，乃於86年（平成9年）間借用父親賴瑞基名義登記，至銀行同意解除賴瑩瑛連帶保證責任後，始於92年（平成15年）將舞濱房地回復登記至賴瑩瑛名下。賴瑩瑛均未與賴明玲、父親賴瑞基間書立任何借名契約，此與本件情形相同，即可佐證賴瑩瑛確係借用弟弟即賴偉生之名義登記系爭日本房地。
由賴瑩瑛歷審所提證據，已足以推認系爭日本房地借名登
記事實存在之間接事實，參酌最高法院104年度台上字第2070號判決意旨，可認賴瑩瑛就系爭日本房地借名登記之事實，已盡其舉證責任。
系爭日本房地雖登記賴偉生持分3分之1、賴瑩瑛持分3分之2
，惟登記賴偉生持分3分之1部分，實際上係賴瑩瑛借用賴偉生名義登記，實質上權利人仍為賴瑩瑛，故賴瑩瑛基於系爭日本房地登記賴偉生持分3分之1部分實質權利人之身分，出租系爭日本房地收取租金，並非無法律上原因，亦非因賴偉生財產受有利益並使賴偉生受有損害，賴偉生依日本民法第703條規定主張上訴人返還不當得利云云，並無理由。
兩造已於第一審協定同意以賴瑩瑛於103年8月8日答辯㈢狀
所陳報之附表一、二為系爭日本房地租金之計算基礎，依民事訴訟法第270條之1第3項前段規定，賴偉生即應受拘束，不得再為爭執，故賴偉生提起附帶上訴主張93年1月16日至95年5月31日期間系爭日本房地二樓每月10萬日圓房租；及依日本東京地區習慣，新規房租契約時普遍須另外多付一至兩個月之房租為禮金，為計算方便，一律以加計一個月房租為計算等語，變更兩造於第一審已協議之租金計算基礎，自無理由。
賴瑩瑛主張本件為借名登記，無返還賴偉生租金不當得利之
義務，故未於原審提出預備抵銷抗辯，然因原審為不利於賴瑩瑛之認定，故賴瑩瑛於第二審始提出預備抵銷抗辯，主張對賴偉生有代墊款890萬日圓之債權，並以該債權與所積欠賴偉生之上開不當得利債務相抵銷，此一新攻擊防禦方法，為期審判之公平，理應准許之。縱認系爭日本房地登記賴偉生持分3分之1並非「借名登記」，而賴偉生得請求租金之不當得利，惟依上開確定案件之本院158號判決所認定之事實，賴瑩瑛為賴偉生開設齒科診所而以日本房地向銀行借貸支出3500萬日圓，截至94年3月17日賴偉生僅陸續清償2610萬日圓（1900萬日圓+710萬日圓），尚有890萬日圓未償還（3500萬日圓-2610萬日圓），故賴瑩瑛主張以該償還代墊款890萬日圓之債權為預備抵銷抗辯，且該預備抵銷抗辯之債權尚未罹於15年請求權時效。蓋依上開另案確定判決及兩造所不爭執之多次匯款清償日期，賴瑩瑛對於賴偉生之代墊款償還請求權，因賴偉生於時效消滅前陸續部分清償而中斷時效，並陸續重新起算時效期間，且另案確定判決其債權請求權時效之準據法為我國民法第125條規定，故應適用15年之時效，而非日本民法第167條第1項之10年時效，故賴瑩瑛之代墊款償還請求權時效期間已延長至109年3月17日，迄今尚未罹於時效，賴瑩瑛自得以該890萬日圓之代墊款債權主張抵銷。又縱認時效期間為賴偉生主張之10年，依日本民法第508條規定，賴瑩瑛仍得為預備抵銷抗辯。故縱使賴偉生之本件請求為有理由，惟經賴瑩瑛為抵銷後，賴偉生對於賴瑩瑛之債權即已消滅，賴偉生之起訴並無理由。
兩造間陸續發生糾紛歷經約26年，至97年前賴偉生未曾對賴
瑩瑛主張行使系爭日本房地持分3分之1之所有權能，故賴瑩瑛基於所有權人地位對於系爭日本房地為管理行為，實無故意侵害賴偉生之權利可言。且賴偉生係起訴請求賴瑩瑛返還租金不當得利，並非依侵權行為損害賠償請求權為請求，則賴偉生主張本件為故意侵權行為損害賠償事件，賴瑩瑛不得主張預備抵押抗辯云云，並無可採。另賴偉生提出青戶驛前齒科診所藍色「給料支撥明細書」，並不能證明賴瑩瑛持有該診所黑色「給料支撥明細書」，且為診所實際負責人；又賴偉生提出82年（平成5年）4月至12月之賴居齒科診所收入，為賴瑩瑛幫忙賴偉生所謄寫，而賴居齒科診所為賴偉生之診所，為賴偉生所不爭執，由此亦可證賴瑩瑛幫賴偉生謄寫賴居齒科診所之前身青戶驛前齒科診所「給料支撥明細書」等報稅資料，賴偉生亦為青戶驛前齒科診所之實際負責人。
又賴瑩瑛僅幫忙謄寫賴居齒科診所收入，但對於上開期間之盈餘並不知情，自無法向賴偉生索取其代墊之3500萬日圓。
準此，賴偉生主張賴瑩瑛當時不索取代墊款、抵銷抗辯遠超過消滅時效云云，亦無可採。
賴偉生請求返還之不當得利，實質上為相當於系爭日本房地
之租金，而系爭日本房地出租租金均為按月給付，屬一年或短於一年之期間者，其各期返還請求權之時效計算，應適用日本民法第169條規定之五年時效，此亦有我國最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡所肯認，且賴偉生早知悉系爭日本房地係由賴瑩瑛出租，竟拖延至103年1月16日始向原法院聲請本件調解，實無適用日本民法第167條第1項規定一般債權10年請求權時效予以保護之必要，是以賴偉生附帶上訴主張其時效為10年云云，尚屬無據。退步言之，縱認賴偉生得請求系爭日本房地租金之不當得利，亦僅能請求103年1月16日回溯5年內即98年1月16日起之租金不當得利，逾此部分之請求已罹於5年之請求權時效而消滅。又兩造既然已協定計算相當於租金之不當得利之基礎，則賴偉生附帶上訴變更上開協議，主張以93年1月16日至95年5月31日期間系爭日本房地二樓每月10萬日圓房租加計一個月房租為計算租金基礎等語，自無理由。至於賴偉生所提賴瑩瑛日文陳述書記載「本件建物1階は平成5年頃から人に貸しており，2階は平成11年頃から人に貸しているので，弟が住むことは出來ませんし，…」，該日文之「貸」是指借的意思，又該陳述書意思為系爭日本房地之二樓於88年（平成11年）借給他人短期使用（實際上持續出租他人收取租金係於95年6月開始），即強調賴偉生除短期借用系爭日本房地外，並無使用收益該房地之實，故賴偉生主張系爭日本房地二樓自88年起即出租他人收取租金云云，並無可採。徵以賴偉生係於103年3月4日提起本件訴訟，縱認賴偉生得請求系爭日本房地租金之不當得利，亦僅能請求103年3月4日回溯5年內即98年3月4日起之租金不當得利，逾此部分之請求，已罹於5年之請求權時效而消滅。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為賴偉生就系爭日本房地部分，依日本民法第703條不當得利法律關係，請求賴瑩瑛返還自98年1月16日起至103年1月15日止之租金不當得利4,631,137日圓（即一樓部分3,042,217日圓元＋二樓部分1,588,920日圓），及自103年3月12起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息（依日本民法典第404條、第412條、第419條規定）；暨自103年1月16日起至105年6月30日止，按月給付賴偉生76,600日圓（即一樓部分53,333日圓＋二樓部分23,267日圓）；暨自105年7月1日起至105年11月25日止按月給付賴偉生23,267日圓（即二樓部分23,267元），為有理由，而予准許，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，另駁回賴偉生其餘之訴及假執行之聲請（賴偉生就該駁回部分其中請求返還臺中市○區○村段○○○○○○○號土地之相當租金不當得利所受敗訴判決部分，未聲明不服，已經確定，非本院之審理範圍）。兩造均不服原判決，分別提起上訴及附帶上訴，賴瑩瑛之上訴聲明為：1.原判決不利於賴瑩瑛部分廢棄；2.前開廢棄部分，賴偉生於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。賴偉生就賴瑩瑛之上訴則答辯：上訴駁回。另賴偉生之附帶上訴聲明為：1.原判決關於駁回後開第二項部分及命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；2.賴瑩瑛應再給付賴偉生6,495,230日圓，及自103年3月12日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。賴瑩瑛就賴偉生之附帶上訴則答辯：附帶上訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷㈡第35、36頁）：
兩造不爭執之事項：
㈠賴偉生起訴請求賴瑩瑛返還坐落日本東京都○○○區00
00000000番地0上門牌號碼為日本東京都○○○區0000-00-00號之房屋及其基地即系爭日本房地出租租金3分之1之不當得利事件，應以日本國法律為判斷物權歸屬及不當得利債權之準據法。
㈡依系爭日本房地之土地、建物登記謄本記載，該房地於71
年（昭和57年）11月24日移轉所有權登記為賴偉生應有部分3分之1、賴瑩瑛應有部分3分之2。
㈢賴瑩瑛於71年（昭和57年）11月24日以系爭日本房地向大
東信用金庫貸款2000萬日圓時，賴瑩瑛為抵押權設定義務人兼借款人，其夫磯野真己及磯野真己之母親磯野千代為連帶保證人，賴偉生為抵押權設定義務人兼連帶保證人。㈣賴瑩瑛於82年至105年期間，將系爭日本房地出租之情形
及租金收入如賴瑩瑛所提出附表一、附表二及被證9之1至被證9之11、被證10之1至被證10之5、被證24房屋租賃契約書（日文）所示（原審卷㈠第168～229頁），賴偉生同意以賴瑩瑛所陳報上開金額，作為本件計算相當於租金之不當得利計算之基礎。
㈤賴偉生於原審就臺中市○區○村段○○○○○○○號土地之租金
返還不當得利部分所受敗訴判決，未聲明不服，非本院審理範圍。
兩造爭執事項
㈠賴瑩瑛主張系爭日本房地登記於賴偉生名下之應有部分3
分之1，實際為賴瑩瑛所有，兩造就此部分為借名登記關係，有無理由？㈡賴偉生依日本民法第703條規定請求賴瑩瑛返還系爭日本
房地出租租金之不當得利，有無理由？㈢若賴偉生上開主張有理由，則賴瑩瑛依日本民法第169條
規定之5年時效為時效消滅之抗辯，有無理由？㈣賴瑩瑛得否於第二審提出預備抵銷之新攻擊防禦方法？如
可提出，其主張對賴偉生有代墊款890萬日圓之債權，並以該債權與所欠賴偉生之上開不當得利債務相抵銷，有無理由？兩造不再提出其他爭點。
伍、得心證之理由：賴瑩瑛主張系爭日本房地登記於賴偉生名下之應有部分3分
之1，實際為賴瑩瑛所有，兩造就此部分為借名登記關係，有無理由？說明如下：
㈠賴偉生起訴請求賴瑩瑛返還坐落日本東京都○○○區○○
西0000000番地0上門牌號碼為日本東京都○○○區○○西3-00-00號之房屋及其基地即系爭日本房地出租租金3分之1之不當得利事件，應以日本國法律為判斷物權歸屬及不當得利債權之準據法（不爭執事項㈠參照）。準此，關於系爭日本房地物權歸屬之認定，應依日本民法第176條「（中譯）物權之設定及移轉，因當事人意思表示而生效力。」及同法第177條「（中譯）不動產物權之得喪變更，非依不動產登記法進行登記，不得以之對抗第三人。」等規定為判斷之依據（日文原文詳參原審卷㈠第156頁）；關於不當得利法律關係之認定，應依日本民法第703條「（中譯）無法律上的原因，因他人財產或勞務受利益並使他人損失者，於該利益存在的限度內，負返還義務。」之規定為判斷之依據（日文原文詳參原審卷㈠第156頁），合先敘明。
㈡本件賴偉生係主張其就系爭日本房地有應有部分3分之1之
所有權，故賴瑩瑛所收取之系爭日本房地租金其中3分之1應歸賴偉生所有，賴瑩瑛收取此部分租金為不當得利；而賴瑩瑛則以系爭日本房地登記於賴偉生名下之應有部分3分之1，係基於兩造間借名登記之原因關係，並否認賴偉生有實際所有權置辯。茲按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。賴偉生主張其就系爭日本房地有應有部分3分之1之所有權，為對其有利之事實，且為本件不當得利返還請求權之基礎要件，賴偉生自應就此事實為必要之舉證。又「主張不當得利之原告，如因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，本於無法律上原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，固應歸諸原告，由該原告就不當得利請求權之成立特別要件即所清償債務不存在之事實，負其舉證責任。但財產主體之變動倘係被告之行為所致，自應由被告舉證證明其受領給付係有法律上之原因。」最高法院99年度台上字第503號判決要旨可資參照。再借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約；又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年台上字第1833號判決要旨參照）。系爭日本房地租金收受之財產上變動，係單純因賴瑩瑛行為所致，且賴瑩瑛並主張兩造間成立借名登記契約，因而將系爭日本房地應有部分3分之1登記於賴偉生名下，如此，則應由賴瑩瑛就兩造間有成立借名登記之意思表示合致之事實，續負舉證責任。
㈢賴偉生主張其為系爭日本房地應有部分3分之1所有權人一節，應可採信：
⒈按日本民法第176條規定：「物權設定及移轉，因當事
人意思表示而生效力。」亦即日本民法有關不動產權利之設定、變更和消滅，係依當事人意思表示合致即發生物權變動之效力，登記並非物權變動之生效要件，僅係得以對抗第三人之要件。故本件尚不得僅以系爭日本房地之土地及建物登記謄本上之記載，逕為認定賴偉生必為所有權人，而仍須探究當事人間之意思表示，以為判斷。
⒉系爭日本房地之前手小池登、 小池勇次 於71年（昭和57
年）9月13日簽立之不動產買賣契約書，契約買受人為賴偉生與賴瑩瑛二人並列（見原審卷㈡第27～29頁不動產契約證書）；於土地、建物登記謄本上，賴偉生與賴瑩瑛二人亦係同一時間基於同一買賣契約關係，共同自前手小池登、小池勇次移轉取得所有權並辦理登記。故以系爭日本房地之買賣契約書及土地、建物登記謄本記載事項所呈現之客觀跡證，僅顯示前手小池登、小池勇次與兩造間為系爭日本房地之直接前後手關係，且小池登、小池勇次（賣方）與兩造（買方）間是以買賣為原因關係而將系爭日本房地所有權移轉予兩造。然此事實，尚無從據以推演證明兩造間就取得系爭日本房地所有權其內部之法律關係究竟為何，故仍應續為探究兩造間是否出資購買系爭日本房地、出資比例、購買系爭日本房地及辦理所有權登記時之原由、使用收益處分之客觀狀態等情事，據以釐清兩造間之內部關係。
⒊本件賴偉生係主張其自70年間赴日留學後，每逢寒暑假
或放長假往返臺灣時，均將兩造父母交付用以作為資助購置系爭日本房地之價金，以賴偉生名義於出關時結匯美金1萬元（當時約可兌換日圓180萬元），到日本後兌換為日圓，再交給賴瑩瑛作為購買系爭日本房地之頭期款；而賴瑩瑛乃於71年（昭和57年）11月24日利用父母及賴偉生交付之頭期款，並以磯野令奈名義辦理貸款，購買取得系爭日本房地，並遵兩造父母贈與之意，將系爭日本房地之所有權登記為兩造各依3分之1、3分之2之應有部分比例保持共有，其後賴偉生亦有分擔支付清償房屋貸款等情，作為其確有取得系爭日本房地應有部分3分之1所有權之論據。賴瑩瑛則辯稱是以其夫妻二人之積蓄作為購買系爭日本房地之部分價金，並由賴瑩瑛以貸款支付部分價金，並否認賴偉生及兩造之父母有支付任何房屋價款。茲查，依系爭日本房地之不動產買賣契約書第2條、第11條所示（見原審卷㈡第27～29頁之不動產買賣契約書），系爭日本房地之總價為4200萬日圓，價金支付日期及金額為：①第1期款（簽約款）71年（昭和59年）9月13日支付100萬日圓；②第2期款71年（昭和59年）9月24日支付500萬日圓；③第3期款71年（昭和59年）10月30日支付300萬日圓；④第4期款71年（昭和59年）11月19日支付3300萬日圓。雖賴瑩瑛主張係以自己、其夫及其二女名義儲蓄存款共25筆約計1859餘萬日圓及存款利息約100萬日圓，加其夫另給300萬日圓，賴瑩瑛以上開2260萬日圓中之900萬日圓支付第1期至第3期之價金（共計900萬日圓），上開餘款1360萬日圓（即2260萬-900萬）加上賴瑩瑛手邊日圓200萬餘元，再於71年11月22日至24日分為25筆陸續匯入賴瑩瑛大東信用金庫131715帳戶內，另以系爭日本房地向大東信用金庫貸款2000萬日圓亦匯入上述131715號帳戶內，賴瑩瑛乃於71年11月24日提領3200萬日圓（見原審卷㈡第31至32頁普通預金元帳/帳戶往來交易明細、第33至34頁抵押權設定金錢消費貸借證書），加上手邊現金100萬日圓，總計3300萬日圓用以支付第4期價金等情。惟賴瑩瑛上開資金來源之主張為賴偉生所否認，而賴瑩瑛就所稱「自己、其夫及其二女名義儲蓄存款共25筆約計1859餘萬日圓及存款利息約100萬日圓」、「其夫另給300萬日圓」、「手邊日圓200萬餘元」、「手邊現金100萬日圓」等資金來源，僅提出由其本人手寫之筆記1紙（見原審卷㈡第30頁之舞蹈教室廣告單背面），而其上所記載之各筆款項金額及資金來源，均乏證據可資證明其內容屬實，故賴瑩瑛此部分主張，即難盡信。反之，賴偉生上開主張，核諸賴瑩瑛上開大東信用金庫13171帳戶之往來交易明細（見原審卷㈡第31至32頁），再參對賴偉生日本東京都民銀行「普通預金元帳」之入出金明細（見原審卷㈡第122～138頁、第194頁），並對照系爭日本房地購屋後之72年2月25日至73年1月7日期間，賴偉生之西村齒科（東京都江戶川區○○○0-0-0）牙醫假日打工受領院長 西村雅興 扣掉所得稅後之實際薪資金額（賴偉生入金），賴偉生東京都民銀行「金融卡」現金提款（賴偉生出金），賴瑩瑛大東信用金庫之入金明細（賴瑩瑛入金），可證賴偉生於系爭日本房地購屋前後時期，每月均有30萬日圓到50萬日圓之牙醫假日打工薪資，且每月初均有固定1筆170,000日圓以上之現金提款出金，而賴偉生銀行提款日期均在賴瑩瑛每月需支付大東信用金庫之銀行貸款176,731日圓當日或前幾日。以1983年（民國72年）8月4日、9月5日、10月3日為例，賴偉生提款日期均為賴瑩瑛繳納該期貸款之當日；以1983年7月1日為例，賴偉生於是日出金170,000日圓後，賴瑩瑛旋於1983年7月3日也有170,000日圓之入金。審諸賴瑩瑛之大東信用金庫平日並無存款，乃迨每期貸款繳款日屆至前，賴瑩瑛帳戶即有17至18萬日圓之入金，足見賴偉生主張其有負擔清償部分房屋貸款一節，尚非虛妄。再核諸賴偉生東京都民銀行之全部入出金明細（原審卷㈡第122～138頁、第195頁），顯示賴偉生於系爭日本房地購屋1個多月前即71年10月27日，有以外幣兌換（外為）入金1,913,800日圓，復於同年10月30日以現金全額提款1,913,800日圓；賴偉生並於系爭日本房地完成購屋之2日前即71年11月22日，再現金提款100萬日圓及555,255日圓；另於系爭日本房地購屋完成後2星期即71年12月7日再現金提款2,199,393日圓。亦即賴偉生於00年00月00日所提款1,913,800日圓，與賴瑩瑛前開所述於71年10月30日為止支付第1期至第3期價款時之資金來源「手邊日圓200萬餘元」幾近相符；賴偉生於00年00月00日提款100萬日圓，與賴瑩瑛前開所述於71年11月24日支付尾款時之資金來源「手邊現金100萬日圓」亦為相符，足見賴偉生主張此部分款項係父母囑託攜往日本換匯後作為系爭日本房地購置頭期款一節，亦非空言。雖之後賴瑩瑛以其名義於73年3月16日以系爭日本房地設定抵押向日本富士銀行貸款1400萬日圓匯入賴瑩瑛上開大東信用金庫帳戶，賴瑩瑛以其名義於同年月22日連同上開帳戶內存款共匯款19,557,671日圓繳清大東信用金庫之貸款後，改以富士銀行（現更名為瑞穗銀行）帳戶內按月扣繳貸款本息，該富士銀行帳戶每月均有120,000日圓至210,000日圓不等之金額存入，再自該帳戶提領19至20萬餘日圓繳納貸款本息之紀錄（見原審卷㈡第36～43頁取引明細證明書），賴瑩瑛再於78年7月20日一次付清剩餘之貸款本息6,576,000日圓（見原審卷㈡第42～44頁取引明細證明書）。
而關於此部分清償貸款之資金來源，賴瑩瑛雖主張係於78年7月20日以先生及婆婆所有之土地及房屋向瑞穗銀行貸款63,600,000元日圓，以其中之6,576,000元日圓一次繳清系爭日本房地於瑞穗銀行之貸款餘額；並主張賴偉生所整理之附表二「原告出金與被告入金對照表」，其提款期間僅有72年3月至73年1月不到一年之期間等語。然上開銀行貸款之清償，係71年9至11月間購買系爭日本房地並完成所有權移轉登記數年後之事，且賴偉生縱使自73年1月後即未再出資供賴瑩瑛繳納銀行貸款，亦無礙賴偉生所主張系爭日本房地之頭期款是以兩造父母託其自臺灣攜往日本之美金換匯後所支付及其有負擔清償部分房屋貸款係屬為真之認定。另證人賴明玲（即兩造之胞妹）於原審到庭具結證述：「（問：妳是否有聽父親和母親說過，要在日本為賴家置產？）有。（問：賴偉生出關時，結匯1萬美金予賴瑩瑛，妳是否有聽父母提過在？）有，經常聽過，賴偉生每次回台要再回日本時，我父親都會給賴偉生結匯1萬元美金帶去日本。（問：妳是否有聽過兩造父母說過，上開1萬美金為買房的頭期款？）是，而且不只1萬元美金。（問：
妳是否有聽父母說過，買系爭房地是要贈與兩造共同登記？）是。（問：賴瑩瑛是否有跟妳提過系爭房地是借名登記予賴偉生？）沒有，賴偉生的3分之1所有權是賴偉生實際的權利，是我父母指示要兩造以賴偉生3分之1、賴瑩瑛3分之2這樣的應有部分比例登記的。」等語（見原審卷㈡第5～7頁）。而賴瑩瑛雖以其與賴明玲間有他案訴訟，二人係處於對立關係，且賴明玲證述內容多係聽自賴偉生，故所為證言不足採信云云。惟證人賴明玲上開證詞，核與前述賴偉生自日本回台時兩造之父母會給賴偉生出關結匯1萬美金帶回日本之事實並無不合；且系爭日本房地之購買資金有部分是兩造父母所出資，兩造父母指示要以賴偉生持分3分之1、賴瑩瑛持分3分之2之比例登記，亦符合常情。故賴瑩瑛以上開情詞主張賴明玲之證詞不足採信，自非可採。本院綜核上開書證資料及賴明玲之證述，堪認賴偉生所主張系爭日本房地之購屋資金來源包括兩造父母之資助及賴偉生所為部分貸款之清償，且係遵兩造父母之指示，將系爭日本房地之所有權登記為兩造各依3分之1、3分之2之應有部分比例保持共有等情，應為真正。則依日本民法第176條之規定，賴偉生主張其為系爭日本房地應有部分3分之1所有權人一節，應可採信。
㈣至於賴瑩瑛辯稱賴偉生就系爭日本房地之持分3分之1僅為
借名登記一節，為賴偉生所否認，則賴瑩瑛自應就其主張兩造間有借名登記之契約關係存在一事負舉證責任。惟查，系爭日本房地之購屋資金來源包括兩造父母之資助及賴偉生所為部分銀行貸款之清償，且係遵奉兩造父母之指示而將所有權登記為兩造各依3分之1、3分之2之應有部分比例保持共有等情，已如前述，故賴瑩瑛辯稱賴偉生未支出分文云云，已難採信。其次，關於借名登記之動機及契約目的，賴瑩瑛先是辯稱：當時貸款銀行稱房子要登記部分持分給配偶共有較容易貸款，但因賴瑩瑛之配偶曾於購買系爭日本房地前二年外遇，經常不回家，於購買系爭日本房地前不久始與賴瑩瑛復合，賴瑩瑛對其配偶不甚信任，為保障自己之財產權利，在其配偶對於系爭日本房地之登記亦無特別意見之情形下，賴瑩瑛因而借用賴偉生名義登記系爭日本房地持分3分之1（見原審卷㈠第58頁答辯狀）。然賴偉生乃賴瑩瑛之弟，並非賴瑩瑛之配偶，且賴偉生當時身分為台籍留日學生，衡諸全卷證據資料，亦無從得證兩造登記為共有一事確實有利於賴瑩瑛申請貸款，故賴瑩瑛所指借名登記之動機及契約目的，即難認可採。賴瑩瑛又稱其夫磯野真己幫忙出資購買系爭日本房地，復稱磯野真己及其母磯野千代處理事情非常強勢，不無磯野真己及其母日後又有強勢要求賴瑩瑛為其等利益處分系爭日本房地之虞，卻又稱賴瑩瑛將系爭日本房地3分之1所有權借名登記於賴偉生名下，以保障賴瑩瑛權益，而磯野真己及其母竟又對此沒有異議（見原審卷㈡第14頁），其所述顯然違於常情，故亦難採信。況且，於系爭日本房地買賣契約成立及向大東信用金庫設定抵押擔保貸款2000萬日圓時，賴偉生在日本乃為臺灣籍留學生，尚在學就讀中，賴偉生若僅單純為借名登記之人，理應無任令自己身陷承擔買賣契約之買方義務而負債務不履行、上開貸款之連帶保證人而背負巨額貸款債務、及負擔固定資產稅、實質所得稅等名義納稅義務人之不確定風險。再者，日本是否有如賴瑩瑛前述之放貸慣例，已非無疑；且賴偉生又非賴瑩瑛配偶，與銀行放貸說詞即不相容，賴瑩瑛之夫既然有出部分價金，衡諸常情，豈會默不作聲而任由外人共享登記為所有權人。凡此，均與借名登記之常情未合。此外，若賴瑩瑛所主張因丈夫外遇而不信任丈夫與婆婆，因此始借名登記予賴偉生之情為真，則衡諸賴瑩瑛於本件陸續提出其妥善保存之帳戶交易往來明細、租賃契約書、買賣契約書、稅賦繳納憑證等習性，並考以賴瑩瑛所自稱其夫及其婆婆強勢作為等情，合理判斷倘借名登記一事為真，賴瑩瑛更應與賴偉生簽訂借名登記之書面契約，以保障將來回復登記之請求請得以遂行。況且，賴瑩瑛始終無法提出兩造間成立借名登記契約關係之書證及人證，更可徵賴瑩瑛主張賴偉生就系爭日本房地之持分3分之1僅為借名登記，實無足採。至於兩造關於賴偉生於系爭日本房地實際居住使用期間之長短、是否支付修繕費用、是否按期繳納稅賦等爭執，核與本院依前述卷證資料據以認定賴偉生基於當事人間之意思表示而取得系爭日本房地應有部分3分之1所有權之結論均屬無涉，爰不逐一論述。
㈤據上，賴瑩瑛主張系爭日本房地登記於賴偉生名下之應有
部分3分之1，實際為賴瑩瑛所有，兩造就此部分為借名登記關係，難認為真，並無可採。
賴偉生依日本民法第703條規定請求賴瑩瑛返還系爭日本房地出租租金之不當得利，有無理由？說明如下：
㈠賴瑩瑛於82年至105年期間，將系爭日本房地出租之情形
及租金收入如賴瑩瑛所提出附表一、附表二及被證9之1至被證9之11、被證10之1至被證10之5、被證24房屋租賃契約書（日文）所示（原審卷㈠第168～229頁），賴偉生同意以賴瑩瑛所陳報上開金額，作為本件計算相當於租金之不當得利計算之基礎（不爭執事項㈣參照）。
㈡按日本民法第703條規定：「（中譯）無法律上的原因，
因他人財產或勞務受利益並使他人損失者，於該利益存在的限度內，負返還義務。」茲查，賴偉生就系爭日本房地有應有部分3分之1之所有權，其就系爭日本房地之使用收益，自享有3分之1之權利。而賴瑩瑛於82年至105年期間將系爭日本房地出租，賴偉生就該出租收益享有3分之1之權利。然賴瑩瑛收取房屋租金後，未曾將屬於賴偉生之3分之1收益交付予賴偉生，致使賴瑩瑛受有利益，並致賴偉生受有損害。從而賴偉生依日本民法第703條規定請求賴瑩瑛返還系爭日本房地出租租金之不當得利，於法自無不合。
若賴偉生上開主張有理由，則賴瑩瑛依日本民法第169條規定之5年時效為時效消滅之抗辯，有無理由？說明如下：
㈠按日本民法第167條第1項規定：「（中譯）債權因十年間
不行使而消滅。」（日文原文詳參原審卷㈢第2頁）；第169條規定「（中譯）以一年或短於一年的期間所定以金錢或其他物的給付為標的之債權，因五年間不行使而消滅。」（日文原文詳參原審卷㈠第167頁）。所謂一年或短於一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之債權而言，凡屬利息、租金、贍養費、退職金及其他與利息、租金、贍養費、退職金等具有同一性質之定期給付債權，應認皆為上開日本民法第169條所指之債權。又該條短期消滅時效規定之所由設，應係因該類短期給付債權，其各期給付請求權，債權人本可從速請求債務人履行之故，將短期之定期給付債權納入短期消滅時效範圍，以促使短期定期債權之債權人及早行使權利，使法律關係早歸於確定。茲查，本件賴偉生請求返還之不當得利，其性質上相當於系爭日本房地之租金，而系爭日本房地出租之租金均為按月給付（見原審卷㈠第168～229頁之租賃契約），屬一年或短於一年之期間者，且賴偉生對賴瑩瑛之不當得利請求債權，同為於每月經過順次發生，故其各期返還請求權之時效計算應適用上開日本民法第169條規定之5年時效，而非日本民法第167條第1項規定之10年時效。賴偉生雖然主張日本近來實務判決均認為關於相當租金之不當得利之消滅時效期間為依民法第167條第1項為10年，幾無例外，並舉日本大審院大正15年（民國15年）3月3日之判決及東京地方裁判所平成25年（民國102年）1月31日之判決為證。惟本件關於系爭日本房地出租租金3分之1之不當得利部分，固應以日本國法律為判斷不當得利債權之準據法（不爭執事項㈠參照），惟賴偉生所舉上開日本大審院及東京地方裁判所關於相當租金之不當得利應適用之時效期間規定，僅屬該等法院對適用日本民法有關時效規定所表示之見解，本院就上開事實於採擇適用日本民法第167條第1項或第169條之規定時，不當然須受上開日本大審院及東京地方裁判所關於時效規定所採見解之拘束。從而賴偉生主張其對賴瑩瑛之租金不當得利請求權，應適用日本民法第167條第1項規定之10年時效，尚非可採。
㈡賴瑩瑛並不爭執以賴偉生103年1月16日就本件向原法院聲
請調解時作為起訴之消滅時效中斷時間點（見原審卷㈢第56頁之104年2月17日民事陳報狀），則本件賴偉生僅得請求自103年1月16日往前回溯5年內即自98年1月16日起之租金不當得利。逾此部分之請求，已罹於5年之請求權時效而消滅，賴瑩瑛就超過5年部分為時效消滅之抗辯，為有理由，賴偉生請求賴瑩瑛給付98年1月15日以前之不當得利，即應予駁回。從而賴偉生以其對賴瑩瑛之租金不當得利請求權應適用日本民法第167條第1項規定之10年時效，因而附帶上訴請求賴瑩瑛應再給付日圓6,495,230元部分，即屬無據。
㈢茲就賴偉生得請求返還之租金不當得利計算表列說明如下：
┌───────┬────┬────┬──┬─────┬─────────┐│出租期間│承租人│租金/月│計付│合計租金│備註││(民國)││(日圓)│月數│(日圓)│(租賃契約卷證處)│├───────┴────┴────┴──┴─────┴─────────┤│系爭日本房地一樓部分│├───────┬────┬────┬──┬─────┬─────────┤│98年1月16日至│ 毛春寶 │210,000│7.8│1,638,000│承租人此次續租按租││98年8月10日│││││賃契約第12條特約應││(原租期至99年2│││(6.8││支付相當於1.5個月││月20日，提前│││+1)││租金之更新料（即更││終止租約)│││││新租約時應額外支付│││││││之更新費），賴偉生│││││││僅請求按1個月計算│││││││之更新料（見原審卷│││││││㈢第9頁附表），故│││││││計付月數為6.8個月│││││││（即98/1/16-98/8/│││││││10）加計1個月（更│││││││新料）。(原審卷㈠│││││││第176頁)││││││││├───────┼────┼────┼──┼─────┼─────────┤│98年8月11日至│下里 庫榮 │199,500│22.7│4,528,650│承租人為新承租人，││100年6月30日│││││非原承租人續租而更││(原租期至101年│││││新租約，故無須支付││8月10日，提前│││││更新料。││終止租約)│││││(原審卷㈠第177頁)││││││││├───────┼────┼────┼──┼─────┼─────────┤│101年7月1日至││160,000│18.5│2,960,000│承租人為新承租人，││103年1月15日│││││非原承租人續租而更│││││││新租約，故無須支付│││株式會社││││更新料。│├───────┤ACHARYA├────┼──┼─────┤賴偉生切割請求賴瑩││103年1月16日至││160,000│****│**********│瑛自103年1月16日改││103年6月30日│││││按月計算給付。(原│││││││審卷㈠第178至183頁│││││││)│├───────┼────┼────┼──┼─────┼─────────┤│103年7月1日至│株式會社│160,000│****│**********│賴偉生請求賴瑩瑛按││105年6月30日│RAJ││││月計算給付。│││││││(原審卷㈠第184至│││││││190頁)│├───────┼────┴────┴──┴─────┴─────────┤│小計│①98年1月16日至103年1月15日止：│││賴偉生得請求賴瑩瑛給付之金額為日圓3,042,217元【計算式│││：（1,638,000元＋4,528,650元＋2,960,000元）÷3＝│││3,042,217元】。│││②103年1月16日起至105年6月30日止：│││賴偉生得請求賴瑩瑛每月給付之金額為日圓53,333元（計算式│││：160,000元÷3＝53,333元）。│├───────┴────────────────────────────┤│系爭日本房地二樓部分│├───────┬────┬────┬──┬─────┬─────────┤│98年1月16日至│日向原三│85,000│17.5│1,487,500│承租人此次續租按租││99年5月31日│郎││││賃契約書首頁"更新│││││(16.││料"及第3條約定，於│││││5+1)││更新租約時應支付相│││││││當於1.5個月租金之│││││││更新料，賴偉生僅請│││││││求按1個月計算之更│││││││新料（見原審卷㈢第│││││││9頁附表），故計付│││││││月數為16.5個月（即│││││││98/1/16-99/5/31）│││││││加計1個月（更新料│││││││）。(原審卷㈠第│││││││200至207頁)│├───────┼────┼────┼──┼─────┼─────────┤│99年6月1日至│日向原三│85,000│6.8│578,000│承租人此次續租按租││99年11月25日│郎││││賃契約書首頁"更新││(原租期至101年│││(5.8││料"及第3條約定，於││5月31日，提前│││+1)││更新租約時應支付相││終止租約)│││││當於1.5個月租金之│││││││更新料，賴偉生僅請│││││││求按1個月計算之更│││││││新料（見卷㈢第9頁│││││││附表），故計付月數│││││││為5.8個月（即99/6/│││││││1-99/11/25）加計1│││││││個月（更新料）。│││││││(原審卷㈠第208至21│││││││5頁)│├───────┼────┼────┼──┼─────┼─────────┤│99年11月26日至│ 協谷 直子│69,800│24│1,675,200│承租人為新承租人，││101年11月25日│││││非原承租人續租而更│││││││新租約，故無須支付│││││││更新料。(原審卷㈠│││││││第216至225頁)│├───────┼────┼────┼──┼─────┼─────────┤│101年11月26日││69,800│14.7│1,026,060│承租人此次續租按租││至103年1月15日│││││賃契約書首頁"更新│││││(13.││料"及第3條約定，於│││ 協谷直子 ││7+1)││更新租約時應支付相│├───────┤├────┼──┼─────┤當於1.5個月租金之││103年1月16日至││69,800│****│**********│更新料，賴偉生僅請││105年11月25日│││││求按1個月計算之更│││││││新料（見原審卷㈢第│││││││9頁附表），故計付│││││││月數為13.7個月（即│││││││101/11/26-103/1/15│││││││）加計1個月（更新│││││││料）。│││││││賴偉生切割請求賴瑩│││││││瑛自103年1月16日改│││││││按月計算給付。(原│││││││審卷㈠第226至229頁│││││││、原審卷㈢第32至33│││││││頁)│├───────┼────┴────┴──┴─────┴─────────┤│小計│①98年1月16日至103年1月15日止：│││賴偉生得請求賴瑩瑛給付之金額為日圓1,588,920元【計算式│││：（1,487,500元＋578,000元＋1,675,200元＋1,026,060元）│││÷3＝1,588,920元】。│││②103年1月16日起至105年11月25日止：│││賴偉生得請求賴瑩瑛每月給付之金額為日圓23,267元（計算式│││：69,800元÷3＝23,267元）。│└───────┴────────────────────────────┘
從而賴偉生依上開日本民法規定，就系爭日本房地自98年1月16日起至103年1月15日止得請求賴瑩瑛返還之租金不當得利為日圓4,631,137元（即一樓部分日圓3,042,217元＋二樓部分日圓1,588,920元），應予准許；就此段期間所為逾上開範圍之請求，即乏依據，難認可採，不應准許。賴偉生就該不應准許部分所提起之附帶上訴，因屬無據，應予駁回。
㈣又按日本民法第404條規定：「（中譯）有關應生利息之
債權，若無其他意思表示，利率是年利五分。」（日文原文詳參原審卷㈢第2頁）；第412條第3項規定：「（中譯）債務履行未定期限時，債務者在接受履行請求時，負遲延責任。」（日文原文詳參原審卷㈢第2頁）；第419條第1項規定：「（中譯）金錢作為給付目的的債務不履行，損害賠償額依法定利率而定。但是約定利率超過法定利率時，依約定利率。」（日文原文詳參原審卷㈢第3頁）。準此，賴偉生就系爭日本房地自98年1月16日起至103年1月15日止得請求賴瑩瑛返還之租金不當得利日圓4,631,137元部分，併予請求自起訴狀繕本送達之翌日（即103年3月12，見原審卷㈠第36頁）起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
㈤另系爭日本房地一樓部分，賴瑩瑛與承租人株式會社RAJ
所簽立之租賃契約其租期係至105年6月30日止，則自103年1月16日起至105年6月30日止之期間內（共29.5個月），賴瑩瑛仍有按月收取租金，該部分賴偉生對於賴瑩瑛之租金不當得利債權為日圓1,572,324元（計算式：160,000×1/3×29.5=1,572,333）；系爭日本房地二樓部分，賴瑩瑛與承租人協谷直子所簽立之租賃契約其租期係至105年11月25日止，算至本件言詞辯論終結之日之月底止（即105年7月31），賴瑩瑛於103年1月16日至105年7月31日期間（共30.5個月）仍有按月收取租金，該部分賴偉生對於賴瑩瑛之租金不當得利債權為日圓709,644元（計算式：
69,800×1/3×30.5=709,633），以上合計共2,282,966元。至於系爭日本房地二樓105年8月1日至105年11月25日之租金部分，賴瑩瑛仍將按月收取，則賴偉生對於賴瑩瑛之租金不當得利債權堪認仍屬存在，且賴瑩瑛仍有到期不履行之可能，故賴偉生得以將來給付之訴為請求。從而賴偉生請求賴瑩瑛應自105年8月1日起至105年11月25日止按月給付日圓23,267元，洵屬有據，應予准許。
賴瑩瑛得否於第二審提出預備抵銷之新攻擊防禦方法？如可
提出，其主張對賴偉生有代墊款890萬日圓之債權，並以該債權與所欠賴偉生之上開不當得利債務相抵銷，有無理由？說明如下：
㈠按民事訴訟法第447條第1項第6款規定：「當事人不得提
出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：；…六、如不許其提出顯失公平者。」又其修正理由（92年2月）謂：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：…六、審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第六款規定。…」茲查，賴瑩瑛於原審並未為抵銷抗辯，其於本院始為主張，核屬新攻擊防禦方法之提出，誠無疑義。而賴偉生固然反對賴瑩瑛提出上開新防禦方法，惟該防禦方法，乃攸關賴瑩瑛得否消滅賴偉生之債權而不負給付之責，故如不許賴瑩瑛提出抵銷抗辯，顯有失公平，揆諸上開規定，自應准許其提出，先予敘明。
㈡兩造間另案請求清償借款等事件，前經法院判決確定（即
前述之另案確定判決，第一審判決為臺中地院99年度重訴字第201號、第二審判決為本院99年度重上字第158號、第三審裁定為最高法院101年度台上字第1859號）。而賴瑩瑛據此確定判決，主張其對賴偉生有代墊款890萬日圓之債權，並以該債權與所欠賴偉生之上開租金不當得利債務相抵銷；惟此為賴偉生所否認，其並以前開情詞置辯。經查：
⒈本院99年度重上字第158號民事判決將「青戶驛前齒科
之實際負責人係被上訴人（即賴偉生）抑或上訴人（即賴瑩瑛）？上訴人有無為被上訴人代墊3500萬元日幣？」列為爭執事項（該判決第13頁之兩造爭執事項㈢，見原審卷㈡第59頁），並認為青戶驛前齒科之實際負責人為賴偉生，及賴瑩瑛為賴偉生開設青戶驛前齒科借貸3500萬日圓，由賴瑩瑛償還（即賴瑩瑛為賴偉生代墊3500萬日圓）；暨認定賴偉生於00年0月00日匯至賴瑩瑛帳戶之1900萬日圓並非購買青戶驛前齒科之設備，而係賴偉生清償賴瑩瑛3500萬日圓代墊款之債務；另亦認定賴偉生於00年0月00日至94年3月17日所交付之710萬日圓，亦係賴偉生清償賴瑩瑛為其開設青戶驛前齒科所代墊之3500萬日圓（該判決第18～25頁，見原審卷㈡第61頁背面～65頁）。基此，截至94年3月17日為止，賴偉生就上開3500萬日圓代墊款，僅清償2610萬日圓（1900萬元+710萬元），尚有890萬日圓並未償還（3500萬元-2610萬元）。而該另案確定判決，嗣經賴偉生向本院提起102年度重再字第1號、102年度重再字第9號、102年度重再字第12號、103年度重再字第4號、104年度重再字第1號、104年度重再字第15號等再審之訴，惟均遭駁回確定，此業經本院調取臺中地院99年度重訴字第201號全部卷宗（含104年度重再字第1號前之歷次再審之訴卷宗）核閱無訛，及有本院104年度重再字第15號民事判決、最高法院105年度台上字第175號民事裁定在卷可稽（見本院卷㈡第181～187頁）。
⒉按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主
張或抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力而不致發生突襲性裁判者而言（最高法院102年度台上字第106號判決）。茲查，本件與另案確定判決之當事人相同；且未見另案確定判決有何顯然違背法令之情形（此由賴偉生對另案確定判決所提起之6次再審之訴均遭駁回確定，亦可證之）；而賴偉生亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷（其於本件所提資料多為所提再審之訴引用之資料）。參以該另案訴訟之本院99年度重上字第158號民事判決，已將「青戶驛前齒科之實際負責人係賴偉生抑或賴瑩瑛？賴瑩瑛有無為賴偉生代墊3500萬元日幣？」列為爭執事項，並於該爭點判斷時，經兩造為訴訟之充分攻防後，認為青戶驛前齒科之實際負責人為賴偉生，及賴瑩瑛為賴偉生開設青戶驛前齒科借貸3500萬日圓，由賴瑩瑛償還（即賴瑩瑛為賴偉生代墊3500萬日圓）；暨認定賴偉生於82年7月30日匯至賴瑩瑛帳戶之1900萬日圓並非購買青戶驛前齒科之設備，而係賴偉生清償賴瑩瑛3500萬日圓代墊款之債務；另認定賴偉生於00年0月00日至94年3月17日所交付之710萬日圓，亦係賴偉生清償賴瑩瑛為其開設青戶驛前齒科所代墊之3500萬日圓。則基於判決理由之爭點效，本院就賴偉生尚有890萬日圓代墊款並未償還予賴瑩瑛之事實，應同為不利於賴偉生之認定。從而賴瑩瑛主張對賴偉生有代墊款890萬日圓之債權，並以該債權與所欠賴偉生之上開租金不當得利債務相抵銷，即屬有據。
⒊賴偉生就賴瑩瑛前述抵銷抗辯，雖辯稱其係請求賴瑩瑛
依不當得利之規定返還因侵權行為所受之利益，本質上係因賴瑩瑛故意侵權行為而負擔之債，賴瑩瑛為債務人，自不得主張抵銷云云。惟賴偉生提起本件訴訟，自始即主張賴瑩瑛應給付相當租金之不當得利，且就該債權之消滅時效，亦未曾主張要適用侵權行為之短期時效（日本民法第724條規定侵權行為損害賠償請求權之消滅時效為三年），故所稱賴瑩瑛所負之債務係因侵權行為而發生，依日本民法第509條規定，賴瑩瑛不得主張抵銷云云，尚非可採。
⒋又賴偉生就賴瑩瑛之前述抵銷債權，另抗辯該債權已罹
於時效而消滅，故無從為抵銷。而賴瑩瑛則主張其抵銷債權並未罹於時效，且縱使罹於時效而消滅，於消滅前適於抵銷者，亦得為抵銷。而按99年5月26日修正公告、100年5月26日施行之涉外民事法律適用法第36條規定：「請求權之消滅時效，依該請求權所由發生之法律關係所應適用之法律。」其立法理由為：「請求權之消滅時效，因各國關於其法律效果之規定不同，國際私法上有認定其為實體問題者，亦有以之為程序問題者。消滅時效規定於我國實體法，本法亦認定其為實體問題，並規定其準據法決定之問題。由於消滅時效係針對特定之請求權而發生，而請求權又為法律關係效力之一部分，爰參考瑞士國際私法第一百四十八條規定之精神，規定消滅時效之問題，應依其請求權所由發生之法律關係之準據法。」另同法第62條規定：「涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。」茲查，賴瑩瑛之前述抵銷債權（即代墊款890萬日圓），其債權發生地在日本，依修正前涉外民事法律適用法第8條規定：「關於由無因管理不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法。」則賴瑩瑛主張之該代墊款債權，其準據法應為日本法。而上開代墊款債權雖於100年5月26日涉外民事法律適用法施行前發生，惟參酌民事法律適用法第36條之立法理由所揭櫫「消滅時效係針對特定之請求權而發生，而請求權又為法律關係效力之一部分，爰規定消滅時效之問題，應依其請求權所由發生之法律關係之準據法」之立法精神，系爭抵銷債權其請求權之消滅時效，自亦應適用日本法。而日本民法第167條第1項規定：（中譯）債權因十年間不行使而消滅；另第147條第3款規定：（中譯）時效因承認而中斷。賴偉生就系爭代墊款債務，係陸續清償至94年3月17日為止，已如前述。而清償為承認債務之一種型態，故系爭抵銷債權，其請求權即自94年3月17日起算，因10年時效期間經過而消滅。亦即，該抵銷債權之請求權於104年3月17日始罹於時效而消滅。
⒌再者，99年5月26日修正公告、100年5月26日施行之涉
外民事法律適用法第37條規定：「債之消滅，依原債權之成立及效力所應適用之法律。」其立法理由為：「債之關係存續中，當事人如以法律行為予以免除，或有其他法律所規定之原因者，債之關係均可能歸於消滅。特定之法律事實是否足以使債之關係消滅，或何種法律事實可構成債之消滅原因之問題，其本質與原債權之存續與否問題直接相關，均應適用同一法律，較為妥適，爰規定其應依原債權之準據法。」而抵銷為債之消滅原因，賴瑩瑛以系爭代墊款債權主張與所欠租金不當得利債務相抵銷，依前揭規定，本件抵銷即應適用原債權之準據法即日本法。而日本民法第508條規定：「（中譯）因時效而消滅之債權，在其消滅前適於抵銷者，該債權人得為抵銷。」系爭代墊款債權於104年3月17日因時效而消滅，其於時效消滅前，得於890萬日圓之債權範圍內主張抵銷。然賴偉生之前開租金不當得利債權，算至105年7月31日而確定發生之債權額為6,914,103日圓（計算式：4,631,137元+2,282,966元），尚少於系爭抵銷債權，則賴偉生就104年3月17日前已取得之租金不當得利債權，即因賴瑩瑛主張抵銷而消滅（日本民法第505條第1項前段：「（中譯）二人互負同種標的之債務時，雙方債務均在清償期者，各債務人得就其相當額，因抵銷而免其債務。」參照）。基此，賴偉生僅得請求於104年3月17日後之租金不當得利。而系爭日本房地一樓部分，賴瑩瑛與承租人株式會社RAJ所簽立之租賃契約其租期係至105年6月30日止，則自104年3月17日起至105年6月30日止之期間內（共15.5個），賴瑩瑛仍有按月收取租金，該部分賴偉生對於賴瑩瑛之租金不當得利債權為日圓826,667元（計算式：160,000×1/3×15.5=826,667）；系爭日本房地二樓部分，賴瑩瑛與承租人協谷直子所簽立之租賃契約其租期係至105年11月25日止，算至本件言詞辯論終結之日之月底止（即105年7月31），賴瑩瑛於104年3月17日至105年7月31日期間（共16.5個月）仍有按月收取租金，該部分賴偉生對於賴瑩瑛之租金不當得利債權為日圓383,900元（計算式：69,800×1/3×16.5=383,900），以上合計共1,210,567元。
至於系爭日本房地二樓105年8月1日至105年11月25日之租金部分，賴瑩瑛仍將按月收取，則賴偉生對於賴瑩瑛之租金不當得利債權堪認仍屬存在，且賴瑩瑛仍有到期不履行之可能，故賴偉生得以將來給付之訴為請求。從而賴偉生請求賴瑩瑛應自105年8月1日起至105年11月25日止按月給付日圓23,267元，洵屬有據。
綜上所述，賴偉生依日本民法第703條不當得利之規定，請
求賴瑩瑛應給付1,210,567日圓，及自105年8月1日起至105年11月25日止按月給付賴偉生23,267日圓，為有理由，應予准許；其餘逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開數額所為賴瑩瑛敗訴判決部分，於法容有未洽，賴瑩瑛就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示；賴瑩瑛其餘上訴部分，原審為其敗訴之判決，核無不合，賴瑩瑛指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應駁回其上訴。另賴偉生附帶上訴部分，原審為其敗訴之判決，核無不合，賴偉生指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應駁回其附帶上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件賴瑩瑛之上訴為一部有無理由，一部無理由；賴偉生之附帶上訴，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國105年8月23日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官張瑞蘭法官游文科以上正本係照原本作成。
被上訴人即附帶上訴人賴偉生得上訴。
上訴人即附帶被上訴人賴瑩瑛不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林振甫中華民國105年8月23日