裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第811號刑事判決
裁判日期：民國107年09月19日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第811號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告蘇柏豪選任辯護人謝明佐律師（ 法扶 ）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審訴字第612號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7863號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蘇柏豪犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、蘇柏豪自民國107年3月19日起，加入由 高嘉駿 、 蘇加鴻 （上二人應由檢察官另案處理）及其他真實姓名年籍不詳之成年人所組成之三人以上詐欺集團，負責持人頭帳戶提款卡提領該詐欺集團詐得款項之取款工作（俗稱「車手」），並約定每次提領款項新臺幣（下同）1萬元可分得400元之報酬。
其與上開詐騙集團之成員，遂共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由蘇柏豪事先於10
7年3月19日7時許，在高雄市小港醫院附近，取得由高嘉駿交付之上海商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶之提款卡及密碼。後由該詐欺集團內之其他成員，於107年3月20日10時許，撥打電話予 王信雄 ，佯裝為其姪女並佯稱：急需用錢云云，使王信雄陷於錯誤，因而依指示匯款15萬元至該集團所提供之上開帳戶後，該詐欺集團成員以手機通知蘇柏豪，蘇柏豪再並於同日12時33分許，在高雄市○○區○○路○○號全家便利超商「大發仁愛店」，從自動櫃員機以每次提領2萬元之方式接續5次成功提領前揭帳戶內由王信雄所匯入之款項共10萬元，並將之轉交集團成員高嘉駿。嗣王信雄察覺受騙而報警處理，經警調閱ATM監視器畫面後，始循線查獲上情。
二、案經王信雄訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官、被告蘇柏豪及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第33頁、第44頁背面至第45頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。
貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告蘇柏豪（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第1頁至第
4頁，偵卷第8頁至第9頁，原審卷第16頁、第24頁、第26頁，本院卷第32頁、第46頁），核與證人即告訴人王信雄於警詢中之證述相符（警卷第10頁背面至第11頁），又有警方受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、匯款申請書、詐騙帳戶提領明細單各1份、ATM監視器畫面翻拍照片4張在卷可稽（警卷第8頁、第10頁至第13頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以
上共同詐欺取財罪。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，本於責任共同之原則，即應對全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。是行為人參與構成要件行為之實行，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查本件詐欺集團分工細緻，依其犯罪型態及模式，自收集人頭帳戶、以撥打電話方式實行詐騙、指定被害人匯入帳戶、提領詐欺集團詐得款項、收取贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成本件詐欺集團詐欺取財之結果。茲被告加入本件詐欺集團，擔任提領該詐欺集團詐得款項之車手工作，其雖未自始至終參與各階段之犯行，但其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，顯已有所預見，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團成年成員間，在合同意思範圍內，各自分擔本件犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，依前揭說明，被告自應就本件詐欺集團詐欺取財犯行全部所發生之結果，同負全責。被告與高嘉駿、蘇加鴻及其他真實姓名年籍不詳之成年人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告從自動櫃員機以每次提領2萬元之方式，接續5次自前
揭帳戶內提領由王信雄所匯入之款項共10萬元，係於密切接近之時地實施，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬接續犯，而為包括之一罪。
㈢被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第
4440號判決，判處有期徒刑2月確定，於106年4月17日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，⑴修正後刑法關
於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂刑法第38條之
1條文，其立法理由明確說明沒收犯罪不法所得之作用，僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預防之效果。查被告自承每次提領款項1萬元可分得400元之報酬，而本案被告所得之報酬為
4千元（偵卷第8頁背面），此係被告參與本件犯行而實際分受之不法利得，惟在本院審理中於107年9月7日被告與被害人調解成立，迄今已賠償被害人9千元（詳如下述），足見被告就本件已無犯罪所得，依前開說明，自不能再諭知沒收及追徵其價額。原判決漏未審酌及此，仍就此部分諭知「未扣案犯罪所得4千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，自有未恰；⑴刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。原判決於量刑時雖以「其犯後自始坦承犯行，知所悛悔，且所參與者係依指示提領詐欺集團詐得款項之次要角色，其介入程度及犯罪情節，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，顯然輕重有別，兼衡被告於本院審理中自 陳智識 程度專科畢業、從事耐火業、蓋建煉鋼爐、月收入約4萬多元、離婚、有一個小孩，並考量被害人所受損害程度」為量刑因子；惟被告上訴後表示確實有與被害人和解之意願，本院依被告之請求，於107年9月7日調解成立，其內容如下：①被告願給付原告3萬4仟元整。②給付方法如下：今日當庭給付4千元，由原告當庭清點簽收完畢。餘款3萬元，於107年9月17日前給付5千元，同年10月31日前給付1萬5千元，同年11月30日前給付1萬元，如一期不按時履行，視為全部到期。前開款項均匯入原告指定之新營郵局，帳號：00000000000000號，戶名：王信雄。③原告就被告蘇柏豪部分之其餘請求拋棄（仍保留對其他犯罪者之求償權利）。④本件兩造已達成和解，原告願給被告自新機會，請求法院從輕量刑，有本院調解筆錄可稽（本院卷第52頁），被告犯後以實際行為填補被害人之部分損失，有助於全民共識追求修復式司法的實現，原審未及審酌上情，量處有期徒刑1年6月，尚嫌稍重，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，為無理由，被告上訴意旨執此指摘原判決量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告非無謀生能力，不思以正當途徑獲取財物，加入
詐欺集團擔任車手工作，使詐欺集團成員得以順利獲得贓款，共同侵害被害人之財產法益，法紀觀念偏差，助長詐欺犯罪歪風，擾亂金融秩序，增加犯罪查緝之困難，所為應予非難，惟念其犯後自始坦承犯行，知所悛悔，且所參與者係依指示提領詐欺集團詐得款項之次要角色，其介入程度及犯罪情節，相較於主要之籌劃者、主事者或實行詐騙者，顯然輕重有別；另斟酌被告上訴後表示確實有與被害人和解之意願，而於107年9月7日調解成立，迄今已給付被害人9千元，以實際行為填補被害人之部分損失，有助於全民共識追求修復式司法的實現，被害人亦表示願給被告自新機會，請求法院從輕量刑，有本院調解筆錄可稽（本院卷第52頁）；兼衡被告於本院審理中自陳智識程度專科畢業、從事耐火業、蓋建煉鋼爐、月收入約4萬多元、離婚、有一個小孩（本院卷第47頁），並考量被害人所受損害程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
四、沒收部分之說明：㈠本件在本院審理中於107年9月7日被告與被害人調解成立
，迄今已給付被害人9千元，有本院調解筆錄可稽（本院卷第52頁），足見被告就本件已無犯罪所得，依前開說明，自不能再諭知沒收及追徵之。
㈡按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收之。
但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，修正後刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有、供犯罪所用之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，並由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。本件被告用以聯繫提領款項等事宜所用之手機，雖為供本件犯罪所用之物，惟已返回予高嘉駿而非被告所有，業經被告供承明確(警卷第2頁背面），爰不依刑法第38條第2項前段規定予以沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官林圳義提起上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年9月19日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月19日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。