裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院107年重上字第27號民事判決
裁判日期：民國107年09月19日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度重上字第27號上訴人 許美金 追加原告 許美鈴 追加原告 許順財 共同訴訟代理人 吳剛魁 律師複代理人 葉庭嘉 律師
馬健嘉 律師追加原告 許利建 被上訴人 許興順
張 來順 共同訴訟代理人 李浤誠 律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國107年1月11日臺灣高雄地方法院106年度訴字第928號第一審判決提起上訴，本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人及追加原告許美鈴、許順財負擔。
事實及理由
一、上訴人許美金與被上訴人許興順，及許利建、許美鈴、許順財，係被繼承人 許清浪 之繼承人。按繼承人自繼承開始，承受被繼承人財產上之一切權利義務。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。復按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文，依同法第831條，於所有權以外之財產權，由數人公同共有者準用之。公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。上訴人與追加原告許美鈴、許順財等人以：本件訴訟標的對於許清浪全體繼承人，有合一確定之必要，因第一審程序中全體繼承人未一同起訴被訴，許美鈴、 許財順 於第二審訴訟程序中，依據民事訴訟法第446條第1項以及第463條準用第255條第1項第5款之規定，許美鈴、許財順追加為原告，及上訴人依民事訴訟法第56條項之規定，聲請並經本院以裁定命許利建於一定期間內追加為原告確定，又，上訴所追加備位之訴請求之基礎事實與原訴同一，上該追加程序合乎法律規定，應予准許。追加原告許利建未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所指情形， 爰准 被上訴人聲請，對其為一造辯論而為判決，合先敍明。
二、上訴人許美鈴起訴主張：被繼承人許清浪於民國103年2月
4日過世，其繼承人為上訴人、被上訴人許興順及追加原告許利建、許美鈴、許順財等5人。許清浪生前於66年1月間，借用許興順名義，出資購買坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地(重測前為前金段304-5地號土地，下稱219地號土地），同年10月1日購入坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地(重測前為前金段303-
9、303-13、303-14、303-15、304-4地號土地，下稱215地號土地等5筆土地，與219地號土地合稱系爭土地）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街○巷○○號建物（下稱40號建物），借名登記在許興順名下，供家人共同居住使用。被上訴人於80年間搬離，許清浪於嗣92年間拆除40號建物，就地重建高雄市○○區○○段○○○○○號建物，登記為許美金、許美鈴、許興順、 許仲賢 （按：許利建之子）四人共有。許清浪於完成建物登記後，表示漏未登記許順財之應有部分，及表示許興順應將土地所有權移轉登記予其他手足每人各5分之1，是許清浪於斯時已終止與 許興順間 之借名登記契約。
惟許興順未依許清浪上述指示辦理，並於103年3月26日以夫妻贈與為原因，將土地所有權移轉登記予 張來順 。許興順已無法移轉土地所有權5分之1予上訴人，應賠償上訴人等因此所受之損害。上訴人因此對許興順有請求移轉登記之債權，自得訴請撤銷被上訴人間移轉系爭土地之債權及物權行為，並請求張來順將系爭土地所有權移轉登記塗銷，回復為許興順所有，再請求許興順將土地應有部分5分之1移轉登記予上訴人。爰依民法第1148條、第244條規定，先位聲明：㈠被上訴人就系爭土地於103年3月26日所為之贈與行為，及於103年4月2日所為所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷㈡張來順應將土地103年4月2日所為所有權移轉登記塗銷㈢許興順應將土地之所有權5分之1移轉登記予上訴人。又，倘認許清浪未有將土地所有權贈與許美鈴、許仲賢、許順財及上訴人、許興順之意思，則系爭土地之借名登記關係亦已於許清浪死亡時消滅，土地應屬許清浪之遺產，被上訴人間移轉土地所有權之無償行為侵害上訴人之繼承權，亦應撤銷之並回復登記予許興順，再由許興順將所有權登記為許清浪全體繼承人公同共有。及依繼承之法律關係、民法第821條及第828條第2項、民法第541條第2項、第179條規定，請求許興順將所有權移轉登記予許清浪之全體繼承人公同共有，提起備位訴訟，聲明：㈠被上訴人就土地於10
3年3月26日所為之贈與行為，及於103年4月2日所為所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷㈡張來順應將土地103年4月2日所為所有權移轉登記塗銷㈢許興順應將土地之所有權返還予許清浪之全體繼承人。
三、被上訴人則以：許清浪將系爭土地登記予許興順取得，係為感念許興順自56年起協助許清浪創設、經營新興順籐椅店及興順籐木股份有限公司，基於贈與或分享公司營利之意，登記為許興順所有，非借名登記。且許清浪生前已以出資購置數筆不動產分別登記予許利建、許順財、上訴人、許美鈴名下，可見許清浪將系爭土地登記予許興順，乃財產預先規劃贈與之舉。又許清浪於91年申請興建1230建號建物時，原以許興順之名義申請，詎於92年3月間逕變更為許美鈴、許仲賢、許興順及上訴人4人起造，並辦理所有權登記，申請興建1230號建物之土地使用同意書上蓋用的許興順印章，乃許清浪自行刻用，許興順嗣後始知情，無上訴人所稱許清浪欲將系爭土地及建物所有權5分之1贈與上訴人之情事等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人上訴及與追加原告許利建、許美鈴、許順財先位聲明請求判決：㈠被上訴人許興順、張來順就系爭土地，於103年4月2日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈡許興順應將系爭土地所有權移轉登記為被繼承人許清浪所有。許興順應協同上訴人、追加原告就系爭土地辦理繼承登記為全體公同共有（按：上訴之先位聲明請求，即原審備位之訴之請求，就原審先位聲明之請求，未據上訴；見本院卷第44頁第25、26行）。並追加備位聲明請求判決：許興順應給付上訴人許美金、追加原告許利建、許美鈴、許順財每人各新臺幣（下同）857,969元，及自107年5月15日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人則請求駁回上訴及追加之訴。
五、兩造不爭執事項㈠系爭土地、40號建物及1230號建物為許清浪出資購買或興建
，系爭土地及40號建物登記為許興順所有，嗣所興建之1230號建物第一次所有權登記為上訴人、被上訴人許興順、追加原告許美鈴及許仲賢四人共有，每人應有部分各4分之1。
㈡許清浪於103年2月4日亡故，其繼承人為許利建（長子）
、許美鈴（四女）、許順財及上訴人許美金（次女）、被上訴人許興順（次子），共5人（按：許清浪三女 許美雲 拋棄繼承）。
㈢被上訴人原與許清浪等人共同居住使用40號建物，於80年間搬離。
㈣系爭土地之所有權狀正本原由許清浪持有，被上訴人許興順嗣於94年間申請土地所有權狀補發。
㈤被上訴人許興順於103年3月26日以夫妻贈與為原因，將土地所有權移轉登記予被上訴人張來順。
六、本院判斷：㈠上訴人與追加原告許美鈴、許順財（下稱：上訴人等）主張
系爭土地係許清浪借名登記在許興順名下，為被上訴人所否認，按諸主張有借名關係存在事實之當事人，於他造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。上訴人雖舉證人 林碧純 、 劉福基 為證。
經查：據林碧純（代書）證陳「（問：你和許清浪何時認識？）七十幾年間」、「（許清浪67年買過明星街的房子及坐落的土地，是否知道？）不知道」、「（他有無說當初土地只登記給一個兒子的原因？）他沒有說」（原審卷第117至
124頁），劉福基證陳：「（問：他跟你說買地用兒子的名字？有無說原因？）有。他（指許清浪）沒有告訴我為什麼用兒子名義」（原審卷142頁），即依林碧純、劉福基二人所證，渠等均不知許清浪於66年間出資購買系爭土地及坐落地上之40號建物，何以登記為許興順所有之緣由及原因（林碧純認識許清浪之時間，甚且在購買系爭土地數年之後）。該40號建物嗣於92年間雖經拆除，由許清浪在該地另建1230建號建物，該建物完成後，許清浪固曾交付建物使用執照等文件予代書林碧純，以供辦理該建物登記為許美金、許美鈴、許興順及許利建之長子許仲賢四人共有，據林碧純證稱「建物辦好後，他（許清浪）想要把土地部分也委託給我辦理」、「我文件寫好後跟許清浪說可以叫兒子來辦理，他兩個兒子有來事務所看看，但沒有蓋章，好像經過一個月，許清浪要我去他家，他會找兒子蓋章，但兒子也沒有來」、「許清浪在跟我說要辦土地的時候，有說土地各四分之一，還說這四個人還要土地、建物再分一份給另一個兒子，他說每個人都要有一份」、「因為那個兒子外面沒有買房子給他，所以他也要有一份」、「變成每個人都五分之一」（原審卷11
7至120頁），及劉福基證陳「（許清浪）和我丈母娘是鄰居，我幾乎每天回去吃飯」、「（問：許清浪有無跟你說過房子的事？沒有」、「初步瞭解，（許清浪）想要把這個房子重新過戶，要跟許興順拿印章拿不到，希望透過我跟許興順說請他把辦理手續的東西拿出來」、「他透過我，是因為他認為許興順會聽我的，因為是我介紹許興順去上班」等語（原審卷第142、143頁）。衡諸許清浪與許興順乃父子關係，其於66年間價購房地登記在許興順名下，本質上可能存有贈與、財產預先分配等各種原因，是而上開情形至多僅能認許清浪事後於92年以後，有意重新規劃分配該土地所有權之歸屬，亦可能係配合其後經濟收入，變動財產配置計劃，惟無論如何，要不足以於登記許興順所有之20餘年後，因許清浪有意變動該土地歸屬之舉，據而推認許清浪於66年間出資購買該登記許興順為所有權之房地，係於當時與許興順有成立借名登記契約。該40號建物之老舊房屋，於92年間雖拆除，許興順出具土地使用同意書，由許清浪出資在地上興建前述之1230建號房屋（房屋登記許美金、許美鈴、許興順、許仲賢共有），惟此舉或可認其同意其父許清浪在該地上新建該1230號房屋使用，然無論在邏輯或事理上，並不表示土地即是許清浪所借名登記許興順名下，始會如是，此再徵諸許興順並未允許清浪嗣所要求蓋章同意將土地重新分配與上訴人等，及重新申請土地所有權狀之舉，暨許清浪迨至103年去世止，未曾對許興順提起訴訟請求移轉土地各情自明。上訴人雖以：訟爭土地之所有權狀，先前向由許清浪保管及繳稅，至94年1月間許興順始向地政機關申請補發所有權狀及變更稅單之寄送地址，可見土地確有借名登記始會如是云云。惟父母親購買不動產贈與子女，而由父母保管權狀之情形，所在多有。又若父母經況較優，則縱贈與不動產予子女後，仍由父母繳交房屋或地價稅等情，亦非鮮見，况本件於92年舊屋（40年建物）拆除以前，許興順夫妻就已未居住該處（80年間已搬離），故而仍由許清浪繳納，並無突兀。許興順既因嗣後未允許清浪就系爭土地為重為分配，故而於94年間另行申請新土地權狀，並更改稅單寄送地址，使改送許興順住處，以便其自行繳納地價等稅，更足徵非借名登記。
上訴人等執此指上情係借名登記之事證，核非足取。
㈡上訴人在原審敗訴後，上訴後固改稱「民國（下同）51年間
許清浪為訴外人 徐登發 對債權人高雄市第三信用合作社之連帶保證人，因徐登發未全部清償債務，致高雄市第三信用合作社取得對許清浪之債權憑證，故66年許清浪計畫出資購買系爭房地時，考量名下不動產可能遭拍賣而喪失所有權。為解決此一難題，許清浪遂與許美金、許美鈴及許興順及其配偶張來順商議，決定將系爭土地暫時借名登記於被上訴人許興順名下……且許清浪欲與被上訴人許興順結束借名登記關係，卻遭被上訴人許興順拒絕」云云，並提出民國53年2月27日高雄地方法院民事執行處通知許清浪拍賣期日到場之通知為證（本院卷第31至39頁）。就該執行之緣由及內容，據上訴人等陳稱：「……所拍賣不動產是債務人許清浪所有，許清浪是拍賣抵押物之抵押人」，即主張許清浪僅係徐登發向高雄三信合作社借款之抵押物提供人（抵押人），若此，則許清浪既非連帶保證人，當不發生高雄三信對抵押物求償不足，可以轉向許清浪求償之問題，故許清浪不會有非屬抵押物之名下財產恐被執行之慮；上訴人等表示，當時因未完全清償完畢，高雄三信對許清浪持有債權憑證云云，然並未提出其所云之債權憑證供核，且上訴人等所云該執行事件為拍賣抵押物（抵押人許清浪）事件，然若拍賣抵押物事件，依其性質縱高雄三信合作社果真有未完全受償之情，執行法院亦不會核發對許清浪之債權憑證予債權人。實際上觀諸上訴人所提出之上該法院通知（影本），其內容係該法院52年度執字第4909號債權人高雄三信合作社與債務人許清浪間票據執行事件之拍賣通知，並非如上訴人所述係許清浪擔任徐登發對三信合作社之連帶保證人，且未提出有該次拍賣不足清償，有經法院核發債權人憑證予債權人等事實。上該53年間之執行距訟爭土地買受之時，亦相距十餘年之久，上訴人於原審未曾主張上情，上訴時始杜撰上開與事證不符之事實，欲以滿足其所主張「借名登記」之動機，揆諸上開說明，核不足信。又被上訴人間係70年11月間始結婚，上訴人卻指：66年間許清浪購買訟爭土地時，考量尚負債可能財產遭拍賣，為解決此一難題，遂與上訴人許美金、許美鈴（當時僅23歲）、許興順及其配偶張來順商議，將土地借名登記許興順名下云云，自屬虛妄。至上訴人等嗣又另引用證人劉福基配偶 陳麗鳳 於107年6月7日在本院另案（107年度上字第89號張來順請求許順財、許美鈴、許美金、許仲賢之返還土地等事件；該案之第一審為高雄地院106年度訴字第906號，該案第一審判決書見本院卷第198頁以下）證陳：「我是許美金的表姊，許美金媽媽跟我媽是表姊妹」、「（許清浪的太太）跟我媽聊天，說許清浪跟我二舅作保，我舅舅開汽車貨運行做的不好，許清浪說怕銀行查封財產，說買那塊地不敢用自己名字，就借兒子名字登記，避免被查封，所以借用許興順的名字登記」、「（問：有無聽過許清浪講？）沒有。許清浪曾經對我老公（指劉福基）講，……許清浪很信任我先生，都會跟他講」（本院卷第120、121頁），與劉福基所述「（問：你知道這些事情是許清浪跟你說，還是聽人家講的？）家裡人在講的時候聽到的，並不是許清浪直接告訴我。」、「（他跟你說買地用兒子的名字？有無說原因？）他沒有告訴我為什麼用兒子的名字」之語不符，參諸前述理由，陳麗鳳所證許清浪購買訟爭土地是借名登記在許興順名下之詞，亦不可採信。
㈢上訴人等所舉證據，既均不足以證明就訟爭土地，許清浪與
許興順間存有借名登記關係，上訴人等對被上訴人自無權利存在而可得據為對被上訴人為請求。上訴人等對被上訴人既無任何債權或其他權利，是而上訴人等主張許清浪於92或93年間就已終止渠等所指之上該借名契約，渠等受贈五分之一應有部分，或繼承許清浪就該土地所有權，先位聲請請求張來順塗銷103年以贈與原因之所有權移轉登記，及許興順應協同上訴人等就該土地辦理繼承登記為全體公同共有，備位請求許興順 給付渠 等每人各857,969元本息，其既乏權利之基礎，所為之請求自屬無據。
七、綜上，上訴人等先位請求被上訴人張來順塗銷訟爭土地於10
3年所為以贈與為原因之所有權移轉登記，以回復為許興順所有，及許興順應將土地移轉登記為許清浪所有，並協同上訴人等辦理繼承登記為公同共有；備位請求許興順給付上訴人等每人857,969元本息，均屬無據，不應准許。原審駁回其所為之請求（上訴後之備位請求，係上訴始追加），核無違誤。上訴論旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件攸關爭點之事實已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提資料，核均不影響上開認定及判決結果，爰不一一贅敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段，第463條、第449條第1項、第78條、第85條第
1項前段，判決如主文。中華民國107年9月19日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年9月20日
書記官黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。