裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年原上訴字第31號刑事判決
裁判日期：民國107年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度原上訴字第31號上訴人即被告 吳良燕 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度審原訴字第7號，中華民國107年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第338號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）吳良燕犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，分別判處有期徒刑7月、5月，後者並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告犯後均坦承不諱，已知悔悟及改過自新，前往醫院戒癮治療，請求從輕量刑；又以被告為原住民身分，且其教育程度僅國中肄業，家中經濟狀況勉持，可見被告乃為社會底層之弱勢民眾，日常生活恐充滿壓力與痛苦，方會多次藉毒品取得短暫之虛幻慰藉，其吸食毒品應非貪圖個人一時快感，容有諸多難言之隱及社會結構問題存在，故考量被告吸食毒品之動機，仍非全無情輕法重，請求適用刑法第59條規定，對被告酌量減輕其刑云云。
三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有文明。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告前已有多次施用第一、二級毒品經法院判處罪刑入監服刑之前案紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第10-21頁），本次被告因毒癮關係，而先以將海洛因置於針筒內施打入人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣另以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，核被告上開施用第一、二級毒品，並無任何特殊之原因，而迫使其不得已施用毒品，或有何特殊的環境條件，致使其施用第一、二級毒品，難認有情勘憫恕之情形，況被告前施用第一級、二級毒品已經法院分別判處有期徒刑8月、3月確定，本件被告再施用第一、二級毒品，且係累犯，應加重其刑，原審分別量處有期徒刑7月、5月，並無情輕法重，所量處之刑度猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情等情事，本件被告所為施用第一、二級毒品犯行，並不符合刑法第59條之要件，被告上訴意旨徒以其係原住民、教育程度低、經濟不佳，屬於社會底層弱勢民眾，日常生活充滿壓力與痛苦，方會多次藉毒品取得短暫之虛幻慰藉等為由，主張本件有情輕法重之情事，請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云，核與上揭刑法第59條要件不符，非有理由，此部分之上訴應予駁回。
四、末按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。
本件原判決已說明如何依刑法第57條各款之規定，審酌被告犯罪各項具體情狀，及衡量刑度輕重之相關具體事由，尤其特別就被告所為本件施用毒品犯行之性質，僅係戕害自己身心、並無直接對社會造成危害，且被告犯後坦承全部犯行，犯後態度良好等，對被告有利之量刑事由，加予斟酌，於法定刑內量處適當之刑之理由，論述綦詳，本院參酌被告前所為施用第一、二級毒品之犯行，已經法院分別判處有期徒刑
8、3月確定，被告再為本件施用第一、二級毒品之犯行，且係累犯，原審分別量處有期徒刑7月、5月之刑度，已屬輕從量刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用權限，並無不當或違法之處，被告徒以其犯後已有悔悟，前往醫院戒癮治療，指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，給予自新機會云云，為無理由，此部分之上訴，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如
主文。本案經檢察官宋文宏提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國107年9月19日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年9月19日
書記官李宜錚【附件】臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度審原訴字第7號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告吳良燕女民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣○○鄉○○村○○0號居高雄市○○區○○路○○○○號選任辯護人 蘇偉哲 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第338號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與辯護人、公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳良燕施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳良燕前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第132號案件為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並經同法院以91年度訴字第3176號判決分別判處有期徒刑8月、3月，合併定應執行有期徒刑10月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於106年10月31日
8時30分許，在高雄市大社區某公園內，先以將海洛因置於針筒內施打入人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次，後旋另以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日17時20分許，其在高雄市○○區○○路○○巷為警攔查，其於上開施用第一級毒品之犯罪尚未經有偵查權限之機關發覺前，向警員自首該部分犯罪而願受裁判，警並徵得其同意後採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告吳良燕所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與辯護人、公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷第17至38頁），揆諸上揭說明，雖本件2次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後均已逾5年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判中坦承不諱（見本院卷第69頁、第111頁、第123頁、第127頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄106年11月13日、12月12日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D10629
4）、楠梓分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：D106294）各1份在卷可參（見警卷第5至6頁、第8頁），足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一、二級毒品罪。其於施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至辯護人固以本件所為係在同一地點、於密接之時間內施用第一、二級毒品，應論以接續犯，或視為以一行為觸犯數罪名而論以一罪等語為被告辯護。惟查，被告於上揭時、地先後施用第一、二級之態樣、時間均有不同，已如前述，且第一級毒品海洛因屬中樞神經抑制劑，第二級毒品甲基安非他命則為中樞神經興奮劑，兩者效用迥異，尚難遽認被告上開施用第一、二級毒品之目的相同且係出於同一施用毒品之概括犯意，是被告本件施用第一、二級毒品係各自獨立之施用毒品行為，與接續犯之概念有別，辯護人認被告本件所犯應成立接續犯而論以一罪，尚無足採；再刑法第55條關於想像競合犯之規定，已明白以「一行為」而觸犯數罪名者始得適用，被告所犯上開2罪，行為態樣不同且犯罪時間可明確區分，核非同一行為，無上開想像競合犯規定之適用，辯護意旨於此亦屬無據，併予敘明。
㈡刑之加重減輕部分：
⑴又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東
地院）以102年度原訴字第31號、第45號判決分別判處有期徒刑6月、6月、3月，嗣經同法院以102年度聲字第486號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定(下稱甲案)；另因施用毒品案件，經臺東地院以103年度原訴字第26號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院花蓮分院以103年度原上訴字第9號判決撤銷改判有期徒刑10月確定（下稱乙案）；後甲、乙兩案接續執行，於104年8月6日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於105年4月17日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵另按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。查被告於106年10月31日17時20分許為警攔查後，其於警知悉其涉犯本件施用第一級毒品之犯行前，即同意員警採集其尿液送驗，並於員警知悉尿液檢驗結果前，主動向警坦承其本件施用第一級毒品之犯行而願接受裁判等情，有前揭警詢筆錄存卷可查，經核已符合自首要件，是就被告所犯施用第一級毒品罪爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加（累犯）後減之。
⑶至被告於警詢中固供稱其都是前往高雄市○○區○○路○○○
號向綽號「進仔」之人購買毒品等語（見警卷第3頁），惟經警追查後，因被告未明確供述上開販毒者之全名、年籍、手機等聯繫方式，因而並未查獲被告所述之毒品來源或其他共犯，此有楠梓分局107年5月23日高市警楠分偵字第10771185100號函暨所附之員警職務報告1份在卷可參(見本院卷第101至103頁)，是被告尚無法依毒品危害防制條例第17條第1項因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定，而得減輕或免除其刑，併予敘明。
⑷另辯護人雖以被告本件係於同日、在同一地點施用第一、二
級毒品，犯罪情狀並非重大，應得依刑法第59條規定減輕其刑等語為被告辯護。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，經查被告雖係密切接近之時間、在同一地點施用第一、二級毒品，然經核被告本件施用毒品之原因與施用毒品之過程，客觀上並無足以引起一般人同情之情事，實難認有何顯可憫恕之處，是辯護人主張本件應有刑法第59條適用，尚無足採。
㈣爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，猶
不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，而其於犯本件犯行前，除上開構成累犯之部分不予重複評價外，另有犯施用毒品案件經法院判處罪刑確定之前案紀錄，此有前揭被告前案紀錄表在卷足憑，素行非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其犯後終能坦承全部犯行，態度尚佳，復衡酌其自陳國中肄業之智識程度、勉持之經濟狀況（見本院卷第127頁）等一切情狀，就被告所犯上開2罪分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。末以被告所犯不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不得與諭知得易科罰金之罪刑併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官宋文宏提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國107年7月12日
刑事第三庭法官周佑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月16日
書記官方柔尹附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。