臺灣高等法院102年度抗字第440號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第440號民事裁定

裁判日期：民國102年05月14日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院民事裁定102年度抗字第440號抗告人 邢献輝 抗告人因與相對人 余嘉生 間假處分事件，對於中華民國102年3月14日臺灣臺北地方法院102年度全字第75號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，依同法第533條規定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，於前者情形下因債權人已實施假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密性仍有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編㈧第896頁、第1125頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院雖係准抗告人假處分之聲請，惟抗告人對供擔保金額部分提起本件抗告，且尚未聲請假處分之強制執行，仍應顧及假處分之急迫性及隱密性，是本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：相對人於民國（下同）100年11月28日經律衡民間公證人事務所公證，簽訂100年度北院民認寅字203133號承諾書，承諾給付伊借款新臺幣（下同）140萬元、損害賠償100萬元、假處分擔保金利息約108萬元，及其若有違反承諾情事，伊得請求民事賠償慰撫金429萬元；又相對人於101年12月19日簽訂授權書予伊，同意將門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號10樓房屋暨所坐落基地即臺北市○○區○○段0○段000000000000地號土地（下稱系爭房地）銷售權利及銷售款項讓與伊，並提供1000萬元本票作為擔保。詎相對人事後未依約履行，且打算自行出售系爭房地及設定他項權利與第三人，並在系爭房地所有權未恢復於其名下且假處分尚未撤銷情形下，於102年2月19日、20日偕同鎖匠破壞系爭房地門鎖，且委託房屋仲介業者出售系爭房地，系爭房屋原假處分之封條亦遭撕毀，為此伊擬起訴請求相對人清償上開金額。而相對人曾於100年2月20日傷害伊，並於同年月25日將應清償之支票退票，更於同年3月3日以假買賣之名，將系爭房地過戶予第三人 林展南 ，呈現無資力狀態，逃避伊債權請求。相對人前揭行為有使系爭房地於恢復其名義後，遭變現隱匿，致伊日後有不能強制執行或甚難執行之虞。爰依民事訴訟法第532條規定，並願供擔保以補釋明之不足，聲請就系爭房地為假處分。原裁定雖命伊以1218萬元為相對人供擔保後，相對人對於系爭房地除設定抵押權與伊外，不得為買賣、租賃、讓與、設定抵押權及其他一切處分行為。惟系爭房地價值4871萬7900元扣除抵押權人對系爭房地處分金額3430萬元後，相對人對系爭房地可利用或處分之金額約為1441萬7900元，因該殘餘價值無法滿足伊債權1655萬元，故未見相對人尚有可利用或處分系爭房地之金額，且相對人已承諾放棄對系爭房地主張權利，相對人之損害即無由產生，原法院裁定高額擔保金，恐造成伊無力負擔而無法保全債權，爰依法提出抗告，請求廢棄原裁定關於擔保金部分，為適當擔保金之裁定云云。
三、按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例參照）。又法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，除有明顯不當之情形外，非當事人所可任意指摘（最高法院48年台抗字第18號判例參照）。
四、經查：㈠按民法第244條規定之撤銷權，係屬一種撤銷訴權，須透過
訴訟形式向法院請求為撤銷法律行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，此項撤銷權效力，不特及於債權行為，且及於物權行為。又不動產之物權因法院之形成判決而取得者，依民法第759條規定，不以須經登記為生效要件，是倘債權人依民法第244條第1項聲請法院撤銷債務人不動產贈與債權行為及移轉所有權登記之物權行為，經法院為撤銷其行為之形成判決確定，則贈與物所有權即回復為債務人所有，申言之，該贈與標的不動產所有權因法院撤銷之形成判決，不須為塗銷登記，該債務人（贈與人）即取得贈與物之所有權。查系爭房地於100年3月3日經相對人以買賣方式移轉所有權登記於第三人林展南名下，嗣抗告人於同年12月30日以林展南為被告向原法院提起訴訟，請求撤銷相對人與林展南間就系爭房地所為之買賣行為及塗銷所有權移轉登記並判決確定在案，有抗告人提出之民事起訴狀、原法院101年度重訴字第69號判決，民事撤回上訴狀及本院民事判決確定證明書（見原法院卷第66至80頁、第84至86頁、第90至91頁、第93頁）可稽。依上開說明，系爭房地目前雖登記為第三人林展南所有，惟抗告人前揭訴訟勝訴確定，將發生所有權變動之效果，系爭房地所有權將由第三人林展南變動為相對人所有，先予敘明。
㈡次按抗告人就其主張之請求及假處分之原因，業據提出承諾
書、本票、授權書、臺北市稅捐稽徵處100年全期房屋稅繳納證明書、永慶房仲網、住商不動產網頁、信義房屋買賣仲介一般委託書、存證信函暨郵件回執，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第7217號起訴書、臺北市大安地政事務所異動索引、財政部臺北市國稅局贈與稅應稅案件核定通知書、財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單暨98年度綜合所有稅各類所得資料清單、和解契約書、公證書、建物及土地登記謄本等件（見原法院卷第4至6頁、第8頁、第13至31頁、第59至64頁）以為釋明，雖其未能完全釋明假處分之必要，惟其既陳明願供擔保，以補釋明之不足，依民事訴訟法第533條準用第526條第2項規定，原法院准抗告人供擔保後為假處分，尚無不合。
㈢又關於應供擔保金額部分，此項擔保係備賠償債務人所可能
受之損害，故法院此項擔保額應斟酌債務人所可能受之損害為衡量之標準，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物之價值為據，已如上述，則相對人因前開假處分所受之損害，應為抗告人提起本案訴訟判決確定前，無法及時利用或處分其所有系爭房地所有權應有部分之利益，即係其無法及時取得系爭房地所有權應有部分變價之利息損失。原法院參酌抗告人提出房屋仲介行情，核估系爭房地價值約4871萬7900元，並參考各級法院辦案期限實施要點規定，民事通常程序第一、二、三審之審理期間分別為1年4個月、2年、1年，共計約4年4個月，再加以合理計算各審級之送達、上訴及分案等期間，審酌本案訴訟審理期間約需5年，及法定利率為年息5%，而以之預估為相對人因本件假處分可能所受之利息損失約為1218萬元（計算式：48,717,900元×5%×5﹦12,179,475元，萬元以下四捨五入），依職權核定本件假處分擔保金為1218萬元，自屬有據，且無明顯不當情事。抗告意旨指摘原裁定所定之擔保金過高，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國102年5月14日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官黃嘉烈正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國102年5月14日
書記官王宜玲