裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1633號刑事判決
裁判日期：民國102年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1633號上訴人即被告 吳建邦 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第434號，中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第402號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳建邦販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。扣案含有禁藥氯安非他命成分之黃色圓形錠劑貳拾貳顆（淨重陸點柒伍參零公克，驗餘淨重陸點柒伍零柒公克）、愷他命參拾玖袋（合計驗餘淨重肆拾肆點玖伍玖肆公克）、內裝含禁藥氯安非他命成分之黃色圓形錠劑及愷他命之分裝袋肆拾貳個、電子磅秤壹台及夾鍊袋壹包（內含參拾貳小袋）均沒收。
事實
一、吳建邦意圖營利，基於販賣毒品危害防制條例所管制之第三級毒品愷他命（Ketamine）及藥事法所管制之禁藥氯安非他命（Chloroamphetamine，為安非他命類【Amphetamine-like】藥品）之犯意，於民國100年1月18日凌晨1時許，在台北市○○○路之麥當勞速食店附近，以新台幣（下同）30,000元之對價，向真實姓名不詳之男子，販入第三級毒品愷他命（淨重45.2150公克，經2次檢驗後，驗餘淨重44.9594公克）及22顆含禁藥氯安非他命成分之黃色藥丸（淨重6.7530公克，驗餘淨重6.7507公克），並先支付該男子半數價金15,000元。吳建邦擬以愷他命每小袋0.8公克500元、藥丸每顆600至700元之價格出售，乃於同日上午9時至10時許，在其宜蘭縣○○鄉○○村○○路○巷○○○○號住處，使用其所有電子磅秤及夾鍊袋，將販入之愷他命分裝為每小袋0.8公克重共38小袋，其餘另裝成1大袋，又將上述22顆藥丸分裝3袋，分別為10顆、10顆、2顆各1袋。再將各該毒品、藥丸、電子磅秤1台及剩餘之夾鍊袋1包（內含32小袋）放入背包內後外出。嗣吳建邦於次日即100年1月19日凌晨1時許在宜蘭縣○○鎮○○路○段及大成路交岔路口，與 林建忠 攀談時為警盤查，而吳建邦經警詢問，主動自首犯行並交出上述毒品、禁藥、磅秤及夾鍊袋為警扣案而查獲。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人等對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告吳建邦，對於其有於上揭時、地購入第三級毒品愷他命及22顆含禁藥氯安非他命成分之黃色藥丸一事，坦承不諱，惟矢口否認有營利之意圖，辯稱：其購入上開毒品是全部要供自己施用云云。
二、經查：前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均供承不諱，核與證人即查獲時在場人林建忠於警詢及偵查中、證人即查獲被告之員警 周真文 於原審審理時所述情節相符，並有已分裝之愷他命39袋、黃色藥丸22顆、電子磅秤1台及夾鍊袋1包（內含32小袋）扣案可證，復有扣案物照片6張在卷可稽。又扣案物經送鑑定後，檢驗結果為：「1、黃色圓形錠劑22粒，淨重6.7530公克，驗後餘重6.7507公克，檢出Caffeinem與Chloroamphetamine「氯安非他命」成分。
」、「1、白色結晶39袋，淨重45.2150公克，取樣0.2526公克，驗後餘重44.9594公克，檢出愷他命成分，純質淨重
41.8211公克」有交通部民用航空局航空醫務中心100年2月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心101年8月22日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書附卷可參（100年度偵字第402號偵查卷第32頁、本院卷第36頁），事證明確。被告於本院審理時雖翻異前詞，辯稱其購入上開毒品是全部要供自己施用，並無要賣云云。惟查：被告於警詢時即坦承「我所購得之愷他命等毒物要拿回羅東販賣」、「我是要準備販毒給我認識之朋友或是經由朋友介紹的人」（警詢卷第6頁）等語，於偵查時亦坦承「想要拿去販賣，所以才向他購買」、「（買愷他命及黃色藥丸時），即打算一部分自己吃、一部分要賣，打算賺三至四成利潤」等語（100年度偵字第402號偵查卷第8、23頁），於原審時坦承「我買進來時有打算要賣」、「（愷他命）我打算1包賣500元，每包可以賺200多元」、「（黃色藥丸）藥頭跟我說1顆可以賣6、7百元，我打算用這個價格來賣」等語（原審卷第152、153頁），可見被告於販入之初即有營利意圖。且被告於販入後隨即將上開毒品及禁藥予以分裝以利出售，其販賣之犯意應至為明顯。被告於本院審理時翻異前詞，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、論罪
㈠、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議、101年度台上字第5762號判決參照）。本件被告意圖營利而販入前述毒品後，尚未賣出即被查獲，自應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。
㈡、按愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品。Chloroamphetamine（氯安非他命）則為安非他命類藥品，衛生署業於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告重申安非他命類藥品為禁止醫療使用之麻醉藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，有行政院衛生署食品藥物管理局100年5月24日FDA藥字第0000000000號函可憑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪及藥事法第83條第1項、第4項之販賣禁藥未遂罪。起訴書認被告係犯販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1項販賣禁藥罪，容有誤會，惟此僅涉犯罪階段認定有誤，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。被告持有純質淨重20公克以上第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；其以一販入行為觸犯上述二罪名，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。被告意圖營利而販入第三級毒品後，尚未賣出即被查獲，係屬未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，又被告於偵查及原審審理中，就其前開販賣毒品犯行均已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告於員警知悉本件犯行前，即交出上開毒品及禁藥，坦承犯行並接受裁判，為證人周真文證述屬實，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告意圖營利而販入前述毒品後，尚未賣出即被查獲，自應構成販賣第三級毒品未遂罪，原審論以既遂即有違誤，被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告年輕識淺，一時失慮，購入第三級毒品愷他命及22顆禁藥擬轉售牟利，幸尚未賣出即被警查獲，所生危害尚非重大暨其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月。扣案含有禁藥氯安非他命成分之黃色圓形錠劑22顆（淨重6.7530公克，驗後餘重6.7507公克）、愷他命39袋（合計驗餘淨重44.9594公克），均為違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，內裝含有禁藥氯安非他命成分之黃色圓形錠劑之分裝袋3個，係被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；扣案被告所有供分裝使用之電子磅秤1台及夾鍊袋1包（內含32小袋）、上開內裝愷他命之分裝袋39個，則為供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國102年1月22日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官洪于智法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國102年1月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。