裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第119號上訴人即被告 林建民 選任辯護人 林柏瑞 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1288號中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第17650號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林建民明知甲基安非他命業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品營利之犯意，利用其所有之銀黑色MOTOROLA廠牌行動電話，內裝其女友 高美香 所申辦供林建民使用之0000000000門號SIM卡與購毒者聯絡，並於附表所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 林清華 、 許淑芬
2人共計6次。嗣於民國99年5月21日10時05分許，經警持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至林建民位在高雄市○○區○○○路○○○號8樓之17住處內執行搜索，扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只，驗餘淨重0.07
4公克）、用以秤重、分裝毒品之電子磅秤1臺、夾鏈袋1包（21只）及用以聯絡販賣毒品之上開之行動電話1支（含上述高美香所申辦之門號0000000000號SIM卡1張）等物。
二、案經內政部警政署高雄港務警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人林清華、許淑芬之警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查：
㈠證人林清華警詢筆錄之證據能力：
證人林清華於警詢時證稱於附表編號1至4所示之時間、地點，曾向被告林建民分別購買甲基安非他命4次等語，其於原審審理時則證述係因剛睡醒，所以在警察局才會說被告販賣毒品， 伊係拜託 被告幫忙跟他朋友購買甲基安非他命，並非向被告購買，而且只有1次有交易成功等語。本院審酌證人林清華與被告係朋友關係，2人並無夙怨嫌隙，該次警詢之時間亦為該日下午時分（即99年6月8日14時44分起至15時35分止），並非夜間或凌晨之際，且經員警詢問精神及身體狀況如何時，更以「還不錯」一語回應，尚陳稱係於自由意識下製作筆錄等語明確（見警卷第31頁背面、第34頁背面），復能正確指認被告之照片無訛，顯然並無其所稱因剛睡醒，不知所云之情形；再參以警詢時（99年6月8日）被告已因案遭羈押，並無被告在場之壓力，證人林清華之陳述應較具任意性，且警詢筆錄製作時與上開被告被訴販賣毒品之時間較為接近，記憶應較為清晰而無混淆之疑。故綜合上情，應認證人林清華於警詢時之證述，應較具可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2規定之情形，應有證據能力。
㈡證人許淑芬警詢筆錄之證據能力：
證人許淑芬於警詢時供稱附表編號5、6所示之時間、地點，曾向被告林建民分別購買甲基安非他命2次等語，其於原審審理時則以未向被告購買甲基安非他命，係跟被告之朋友購買毒品，且附表編號5此次因相約之地點不對，所以並未購買到毒品等情為證，顯其警詢與原審審理時證述之內容並不相符。因證人許淑芬係施用毒品甲基安非他命而至警察局製作筆錄，並未與被告同時在警察局接受詢問，較無被告在場之心理壓力，應尚不及思索其證詞將對被告有何影響，自較少權衡利害關係，且其於警詢中亦陳稱：精神及身體狀況不錯，為自由意志下所為之陳述等語（見警卷第39頁背面、第41頁），應無受任何脅迫而有違反意願陳述之情，復參酌被告與證人許淑芬（因毒品案件在高雄女子監獄執行中），經原審法院提訊拘禁於原審法院拘留室，且適當隔離並防止
2人籍機談話情形下，被告尚且於提解出庭時，回頭喊稱：「要說一起施用」一語（見原審卷第111頁），顯然欲傳達此訊息予證人許淑芬知悉。因證人許淑芬於本院審理時，有被告在場之壓力，且有上開被告言語上之恫嚇，足認其於本院證述之內容，已有無法為任意性陳述之情形。是依上開客觀之情狀判斷，應認證人許淑芬之警詢筆錄，較具可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第
159條之2規定例外得為證據之情形，亦應具有證據能力。
二、通訊監察譯文部分：通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。惟所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或辯護人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院97年度台上字第2272號判決）。經查，本件卷附之通訊監察譯文（監聽電話門號0000000000號部分，警卷第62頁至第82頁），被告及其辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，且本件由臺灣高雄地法院檢察署提出聲請，經原審法院審查後，認有實施通訊監察之必要，依通訊保障及監察法核發通訊監察書，再由司法警察執行通訊監察等情，有原審法院99年度聲監字第786號通訊監察書影本1份附卷供參（見警卷第61頁），是其監聽錄音蒐證程序應屬合法。且觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林建民固坦承於通訊監察期間（即99年4月16日10時起至99年5月14日10時止），持用行動電話門號0000000000號分別與林清華、許淑芬聯絡乙情，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊與林清華、許淑芬之前曾在一起施用甲基安非他命，僅是幫忙他們拿（調）毒品，並沒有販賣甲基安非給他們等語；其辯護人則以：被告係幫林清華、許淑芬向吳 志強 、 陳嘉宏 等人購買甲基安非他命，並未從中賺取價差獲利；另附表編號5該次許淑芬以新臺幣（下同）4,500元購得1錢之甲基安非他命時，從監聽譯文可知同一時間被告有打電話給陳嘉宏詢問出售價格，陳嘉宏係以1錢4,500元出售回應（指99年5月13日14時02分49秒之通訊監察譯文），足見被告只是居中牽線幫許淑芬購買毒品而已；此外，從另1監聽譯文中（指99年5月13日23時48分11秒許之通訊監察譯文）亦可發現，許淑芬所買之甲基安非他命重量不足，許淑芬尚打電話給被告，要求被告轉達重量不足之事實給其販毒之朋友。故由上開通訊監察譯文可知，被告僅係幫林清華、許淑芬拿（調）毒品，並未販賣甲基安他命云云。
二、經查：㈠被告於通訊監察期間，持用其女友高美香所申辦之行動電話
門號0000000000號，並於99年4月18日21時12分38秒許、同年4月20日20時53分52秒許、4月29日19時23分10秒許、4月29日20時03分27秒許、5月8日18時56分57秒許分別與林清華所持用之行動電話門號0000000000號或與林清華利用之公用電話聯絡通話；另於99年5月13日13時56分50秒許、同日14時0分39秒許、15時50分40秒許、22時27分23秒許、23時48分11秒許，被告亦曾與許淑芬所持用之行動電話門號0000000000號聯絡等情，有上開時間數則通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第67頁、第77頁背面、第80頁、第80頁背面、第81頁、第82頁），亦為被告所不爭執，此部分之事實，應堪認定。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林清華部分：
⒈證人林清華於警詢時證稱：99年4月18日21時12分38秒許
之通訊監察譯文，係伊利用00-0000000號公用電話撥打林建民持用之0000000000號行動電話，內容是伊要跟林建民購買（甲基）安非他命，內容提及之「用1,000、1張」是指買1,000元（甲基）安非他命，該通電話聯繫後約3個鐘頭，與林建民在其高雄市○○區○○○路住處完成交易；另99年4月20日20時53分52秒許之通訊監察譯文，係伊利用00-0000000號公用電話撥打林建民持用之上開行動電話之內容，目的是要跟林建民購買2,000元（甲基）安非他命，其內容提及「工作」、「2張」是指要購買2,00
0元之（甲基）安非他命，聯繫完後約半個小時，即在林建民之住處完成毒品交易；另99年4月29日19時23分10秒、同日20時03分27秒許，伊利用00-0000000、00-0000000號公用電話撥打林建民持用之上開行動電話，該2則通訊監察譯文之內容係伊要跟林建民購買2,500元之（甲基）安非他命，所提及之「工作」、「半個」是指購買2,500元（甲基）安非他命的代號，在第2通電話聯繫完畢後約半小時，於林建民之住處有完成交易；另99年5月8日18時55分54秒許該則通訊監察譯文，係伊與林建民之對話，內容是伊要跟林建民購買3,000元（甲基）安非他命，該通聯繫完後約1個小時在林建民住處樓下停車場完成交易等情明確（見警卷第32頁背面至第33頁背面），其於偵訊時經檢察官提示上開時間之通訊監察譯文，亦證稱如同警詢所述，確實有向被告林建民購買甲基安非他命之情事，且證述係伊單純向被告購買，並非與被告約定各別出資之金額後再向他人購買等語綦詳（見偵查卷第29頁至第32頁），且經證人林清華明確指認販賣毒品之人確實為被告無訛。雖證人林清華於原審99年11月2日審理時，翻異前詞，改結證稱：係請被告幫伊購買甲基安非他命，僅記得有
1次購買2,500元時，與被告一手交錢一手交毒品完成交易，其餘則並未購得毒品，而之前於警詢及偵訊時所證述向被告購買毒品之情節，係因當時伊剛睡醒，所以才會與本次證述有所不同等語（見原審卷第120頁至第122頁背面）。本院審酌證人林清華雖於原審審理時為上開不同之證述，惟其於警詢及偵訊時，並未陳述有遭受脅迫或不當之詢、訊問，且經警察、檢察官一一提示上開時間之通訊監察譯文並觀看內容後，始回應並敘述通訊內容中有關「
1千」、「1張」、「工作」、「半個」等暗語之意義；況證人林清華製作警詢筆錄及接受偵訊時，均係於該日（即99年6月8日）下午時分，更為證人林清華經警察傳喚後親自至警察局接受調查詢問，理應無其所謂剛睡醒而影響陳述之情況。再者，被告亦陳稱與證人林清華係10幾年之朋友關係（見原審卷第128頁），彼此間並無夙怨嫌隙，而證人林清華本人亦有施用甲基安非他命之惡習，知悉販賣毒品罪責之重，苟如其於原審審理時證述僅有請被告幫忙購買1次毒品完成交易，則何以於警詢、偵訊時無端虛擬多次向被告購買毒品之事實。此外，證人林清華於原審審理時經辯護人詰問請被告幫忙購買甲基安非他命之情形時（即上述有完成毒品交易該次之行為），先證稱係在被告「住處樓下」完成交易，嗣經詰問現場是否就只有2人（指證人林清華及被告）後，卻又證述現場是在「7-11」（即超商），有很多人等語（見原審卷第121頁正、反面），足徵其前後證述之情節互有齟齬，迴護被告之情灼然甚明。另參以上開時間之通話內容，談論之際並無發生爭執，語氣亦無任何異常，通話之雙方更不知已遭檢警人員監聽，自無可能因意識受到拘束而為不實陳述，且雙方通話以暗語行之，果無從事非法之情事，豈有於尋常通話之際仍使用暗語之必要。故綜合上情，證人林清華於警詢及偵訊時證述之內容，應較可採，其於原審審理時所證稱被告係幫忙購買毒品乙節，即堪有疑，難以採信。
⒉又甲基安非他命係屬第二級毒品，單純持有或幫助販賣亦
足以構成犯罪而處以重刑，被告本身有施用毒品之惡習，應當知之甚明。而一般毒品之販賣依其持有毒品之數量及集團規模之不同，區分有大盤、中盤商或小盤商之別，乃籍由向上線購買再轉售予下線之方式，層層剝削提高價錢或摻以其他例如葡萄糖粉稀釋其純度而居中謀取暴利，如無巨額利潤可循，則販賣毒品者何以甘冒重罪加身之責而致罹刑章。再者，一般合法商品所謂之調貨，係指向其他有貨源之賣方詢問有無貨品可出售，如無利潤而純粹幫忙之情形，則多以告知買、賣雙方之聯絡方法，且不經手其中之貨物及金錢，以規避居中介紹之責任歸屬問題；倘有利潤可圖，並居中向賣方取得貨品，再向買方收取金錢，則此一模式，雖稱為調貨，則實與一般轉售之買賣關係相同。因毒品並非如同一般合法商品，販賣毒品有其高風險性，按理須透過特殊管道始能購得，除非販賣者本身即為製造毒品者，否則仍有向上游購買毒品之必要，故施用毒品者間所稱之調貨，顯為掩飾買賣、避免招致重罪之辯詞，要難憑採。本案觀諸上開時間證人林清華與被告通話之內容，均為證人林清華主動撥打予被告，且均未提及有調貨或幫忙拿取之相關言語，其相約之地點亦在被告之住處，如被告係純粹幫忙證人林清華購買或調取毒品，則直接由藥頭與證人林清華聯繫即可，應無必要居中介入毒品及金錢之交易，是被告主觀上如無營利之意圖，客觀上亦無利潤可取，依上所述，應無一再而三幫忙之理，況證人林清華於原審審理時，亦證述與被告係一手交錢一手交毒品等語（見原審卷第121頁背面），依其交易之模式觀之，更與買賣毒品之情況相符，是被告所辯係幫忙證人林清華購買（或調取）毒品云云，應為卸責之詞，難以採信。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命予許淑芬部分：
⒈證人許淑芬於警詢時證稱：99年5月13日13時56分50秒許
之通訊監察譯文，係伊持用門號0000000000行動電話撥打林建民持用之0000000000號行動電話，是伊要跟林建民購買1錢（甲基）安非他命，內容中所提及之「男生」是指（甲基）安非他命，「1臺錢」是指3.75公克，「45」是指4,500元，15時50分40秒許伊再次與林建民通完電話後，即在林建民之住處完成毒品交易；另99年5月13日22時27分23秒許、23時48分11秒許，係伊持用門號0000000000號行動電話撥打 林建安 持用之上開行動電話，目的係要向林建民購買2臺錢之（甲基）安非他命，通話內容中所稱「袋子用25的」是指袋子是0.25公克，「1個377，1個39」是指1個3.77公克及1個3.9公克，該次是在同日23時48分11秒許通完電話前約20分鐘左右，在林建民之住處以1萬元購買2臺錢之（甲基）安非他命，係林建民本人交給伊毒品等語明確（見警卷第40頁至第41頁），迭於偵訊時經檢察官提示上開時間之通訊監察譯文，亦具結證稱如同警詢所述，確實有向被告林建民購買甲基安非他命之情事，且單純向被告購買，並非與被告約定各別出資之金額後再向其他人購買等情綦詳（見偵查卷第79頁、第80頁）。雖證人許淑芬於原審99年11月2日審理時，一改前詞而結證稱：係跟被告的朋友購買，且附表編號5該次因跑錯地方，並未交易成功等語（見原審卷第113頁正、反面），而為被告有利之證述。然觀諸證人許淑芬於警詢及偵訊時均明確證述係向被告購買毒品，未曾言及向被告之「朋友」購買之詞，且於原審審理時經辯護人詰問有關附表編號5該次之通訊監察譯文之內容後，證人許淑芬先證稱：該次因伊「沒有去」，所以沒有交易成功等語（見原審卷第113頁），嗣經辯護人提示該日15時50分40秒許之監察譯文，並詰問證人許淑芬為何該則譯文 伊有 說已經在樓下了，被告說你上來時，卻又證稱：伊以為是要去另名朋友家，伊去錯地方了等語（見原審卷第113頁）。因「沒有去」與「去錯地方」應屬相異之情形，如「沒有去」，則又何來「去錯地方」之結果，是證人許淑芬上開之證述顯然係為因應通訊監察譯文而加以編撰之詞；再觀99年5月13日13時56分50秒許該則通話內容，並無任何提及被告「朋友」之情事，2人僅就數量、金額、毒品種類達成合意，是證人許淑芬證述此通電話伊有問被告有無朋友在那裡，顯屬無據。復參以施用毒品者為解毒癮而尋求毒品之情形觀之，如未能在第一時間購得毒品，應有再積極聯絡原來販賣者或向其他販賣者尋求購買之可能，雖證人許淑芬證述：被告有打電話來確認是否走錯地方，通訊監察可能沒有記載等語，惟細繹該則（99年5月13日13時56分50秒許）通訊監察譯文，被告係告知證人許淑芬「那你不是要過來，先過來吧」一語，並未提及任何地址，顯然2人間已有相當默契知悉交易之地點，且證人許淑芬尚證稱並「不認識他（指被告）朋友，他朋友都會去他家」乙節明確（見原審卷第113頁背面），是證人許淑芬應無可能跑錯至被告朋友住處之情事發生。再者，該則通話後同日22時27分23秒許被告與證人許淑芬再次以行動電話聯絡時，亦未提及有任何之前去錯地方之抱怨，益徵證人上開之證述，應有掩飾之情甚明。另證人許淑芬證稱於99年5月13日22時27分23秒通話內容中，有提及被告的朋友等語，惟觀該則通訊監察譯文，係被告主動言及跟朋友在家，並非證人許淑芬加以詢問，雖同日23時48分11秒證人許淑芬撥打被告電話時，有問及被告朋友是否還有在那裡，並抱怨重量有所不足等情，惟被告如非販賣予證人許淑芬之人，僅為單純幫忙或調取毒品，則何以於該則通話中尚陳述：
「在這裡我都有用磅秤磅過，不可能不夠‧‧『我還拿給你』」一語，因甲基安非他命價格昂貴，輕微之重量即動輒數百、數千元之譜，如無利潤可取，且非其所販賣，而被告本身亦有施用毒品之惡習，被告豈甘願主動補足不夠重量之甲基安非他命之理。此外，證人許淑芬因他案於高雄女子監獄執行，於原審因本案被告辯護人聲請傳喚而經提訊時，被告竟於提解出庭過程中，回頭出聲喊稱「要說一起施用」（見原審卷第111頁），顯見被告上開喊叫之目的係為嚇止證人許淑芬對其不利之證述，是證人許淑芬因此而畏懼，並為前開不同於警詢、偵訊之證述內容，亦可端倪其原委。故依上情綜合判斷，證人許淑芬於警詢及偵訊時證述之內容，顯較可採，其於原審審理時所證稱被告係幫忙購買毒品乙節，應為迴護被告之語，難以採信。
⒉被告雖亦辯稱：係為證人許淑芬幫忙向其朋友購買毒品等
語，惟幫忙購買或調取毒品之情事，應無可能乙節，業經本院審認如上（即被告上開販賣予林清華部分2所述之認定），且觀被告與證人許淑芬於99年5月13日13時56分50秒許該通電話聯絡後，證人許淑芬隨即撥打電話予被告尋問價錢（即99年5月13日14時0分39秒許該則通訊監察譯文），被告並稱「那不給我賺阿」；另於同日22時27分23秒許，被告於該則通話內容中，經證人許淑芬詢問「怎麼算」時，更明確告知「都一樣阿…才賺幾百元」、「那我要賺500元喔」，證人許淑芬回答「好沒問題」，被告則稱：「喔好」等語，益徵被告係向上游賣家購買毒品後，再轉手販賣於下線而賺取價額利差之情，應足至明，是辯護人所執被告並未從中賺取價差獲利云云，即無所據，難可憑採。
㈣警方在被告住處查獲疑似第二級毒品甲基安非他命1包（內
含包裝袋1只，驗餘淨重0.074公克）、電子磅秤1台及空夾鏈袋1包（21只）扣案，其中疑似第二級毒品甲基安非他命1包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗，鑑驗結果確含甲基安非他命成份，有上開醫院99年6月9日高市凱醫驗字第1334
5號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷足參（見警卷第57頁）；而電子磅秤、空夾鏈袋為販毒者所需之工具，故上開扣押物品亦足以佐證被告有販賣第二級毒品之犯行。
㈤末按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公
定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告於附表所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命予林清華、許淑芬，顯有販賣毒品圖利之意圖，亦堪認定。
㈥綜上所述，足見被告上開所辯各情，無非卸責之詞，不足採
信。證人林清華、許淑芬於警詢、偵訊時均詳為證述於附表所示之時間、地點，確有向被告購買甲基安非他命之情事，且有卷附之通訊監察譯文可佐，其內容亦與證人林清華、許淑芬所證述之情節相符。從而，被告於附表所示之時間、地點，各販賣1,000元、2,000元、2,500元、3,000元甲基安非他命予林清華，販賣4,500元、1萬元甲基安非他命予許淑芬之事實，事證均臻明確，被告上開多次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。
三、按甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣之。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。又被告所犯販賣第二級毒品予林清華4次、許淑芬2次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
另被告於警詢中供出查獲之毒品係向綽號「志強」之男子所取得，且提供聯繫之電話號碼及車牌號碼供警查詢，亦指認該綽號「志強」之男子，真實姓名為「 吳志強 」，並主動帶同員警前往吳志強藏匿處，指證吳志強係住在高雄市○○區○○路○○○巷○號5樓，而員警據此向原審法院聲請核發搜索票，隨即於99年6月30日15時30分許，至吳志強位在上址之住處執行搜索，並扣得第一級毒品洛因2包、第二級毒品甲基安非他命等物，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第21995號起訴吳志強及其女友黃美湘販賣第二級毒品罪等情，有99年5月21日、同年6月15日警詢筆錄2份、上開起訴書及內政部警政署高雄港務警察局99年9月15日高港警使刑字第0990010986號函檢附之偵查報告1份在卷可稽（見警卷第1頁至第6頁，原審卷第53頁、第54頁、第13
7頁至第139頁），堪認警方查獲吳志強販賣毒品之犯行與被告警詢之供述有相當因果關係，是被告上開販賣第二級毒品罪之犯行，自得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。至被告雖以其亦有供出其毒品來源為陳嘉宏，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，再減輕其刑云云。
但查：陳嘉宏及其女友被查獲，係執行通訊監察及跟監後所查獲，與被告無關等情，已據上開內政部警政署高雄港務警察局99年9月15日高港警使刑字第0990010986號函檢附之偵查報告1份所載甚明（見原審卷第53頁、第54頁），是被告上開所述，不足採信。何況毒品危害防制條例第17條第1項規定復非按查獲其他正犯或共犯之人數多寡，致所得減輕之刑度或是否免除其刑，裁判上有所區別，亦非因查獲之正犯或共犯為數人，而得重複適用上開規定遞減輕其刑（最高法院99年度台上字第391號判決參照），故無論陳嘉宏是否因被告之供述而查獲，均與判決結果無影響，不得再依上開法條規定減輕其刑，併此敘明。
四、原判決以被告林建民罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告身染施用毒品之惡習，明知施用毒品足以戕害他人之身心健康，更易助長其他犯罪行為之發生，竟為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面至深；且犯後堅不吐實，企以幫忙購買、調取毒品為由加以卸責，態度非佳，所為實有不該，並參酌其販毒予林清華所得之利益共計為8,
500元、販毒予許淑芬所得之利益共計14,500元，各次販售毒品數量及犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑。末按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度臺上字第2017號判決）。本院審酌被告所犯上開犯行，販賣之對象僅有前揭所述之林清華、許淑芬等2人，且犯罪時間均在99年4月、5月間，對法益侵害之加重效應不大，且販毒牟取不法利益亦僅共計23,000元，不僅獲利不多，販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟者相提併論，爰綜合上開各情判斷，定其應執行刑為有期徒刑12年。且敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（內含包裝袋1只），屬違禁物；另按查獲之剩餘毒品，僅能於最後1次之販賣於毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。是上開扣案之第二級毒品甲基安非他命1包，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於查扣前被告最後
1次販賣第二級毒品犯行即附表編號6該次宣告刑項下，宣告沒收銷燬之。至上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。又扣案第二級毒品甲基安非他命送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案被告所使用之銀黑色MOTOROLA廠牌行動電話1支，係被告用以聯絡販賣毒品所用之物，且為被告所有，業據被告供承無訛（見原審卷第124頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各別販賣毒品罪項下，宣告沒收。又被告所使用之門號0000000000行動電話SIM卡，係被告之女友高美香所申辦，有通聯調閱查詢單1紙供查（見警卷第83頁），雖為被告所使用，惟非被告所有，爰不予宣告沒收；餘扣案之電子磅秤1臺、夾鏈袋1包（21只），均為被告所有，業經被告供述明確（見原審卷第124頁），且於通訊監察譯文中（99年5月13日23時48分11秒許該則通訊監察譯文），亦有提及有利用「磅秤磅過」、「袋子用『25』」等語，顯然上開電子磅秤、夾鏈袋，應係供被告分裝各次販賣毒品所用、預備供販賣毒品分裝所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定在各該罪名項下，均宣告沒收。至被告販賣甲基安非他命予林清華所得分別為1,000元、2,000元、2,500元、3,000元（共計8,50
0元）、販賣予許淑芬所得分別為4,500元、1萬元（共計14,500元），雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各別項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月31日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表】┌───┬───┬─────┬───────┬────┬────┬────────┐│編號│購毒者│林建民與購│販毒地點│毒品種類│交易價格│聯絡方式││││毒者電話聯││/數量│（新臺幣│││││繫達成合意│││）│││││之時間│││││├───┼───┼─────┼───────┼────┼────┼────────┤│1│林清華│99年4月18│林建民位在高雄│甲基安非│1,000元│林清華使用公用電││││日21時12分│市苓雅區 中山 二│他命/1小││話00-0000000號撥││││許│路461號8樓之│包││打林建民持用之門│││││17之住處│││號0000000000行動││││││││電話聯絡購毒事宜││├───┴─────┴───────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項││├────────────────────────────────────┤││主文：林建民販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；扣案之銀黑色MOTOROLA廠牌│││行動電話壹支（不含SIM卡）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包（貳拾壹只），│││均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能│││沒收時，以其財產抵償之。│├───┼───┬─────┬───────┬────┬────┬────────┤│2│林清華│99年4月20│林建民位在高雄│甲基安非│2,000元│林清華使用公用電││││日20時53分│市苓雅區中山二│他命/1小││話00-0000000號撥││││許│路461號8樓之│包││打林建民持用之門│││││17之住處│││號0000000000行動││││││││電話聯絡購毒事宜││├───┴─────┴───────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項││├────────────────────────────────────┤││主文：林建民販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案之銀黑色MOTOROLA廠牌│││行動電話壹支（不含SIM卡）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包（貳拾壹只），│││均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能│││沒收時，以其財產抵償之。│├───┼───┬─────┬───────┬────┬────┬────────┤│3│林清華│99年4月29│林建民位在高雄│甲基安非│2,500元│林清華使用公用電││││日19時23分│市苓雅區中山二│他/1小包││話00-0000000號撥││││許│路461號8樓之│││打林建民持用之門│││││17之住處│││號0000000000行動││││││││電話聯絡購毒事宜││├───┴─────┴───────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項││├────────────────────────────────────┤││主文：林建民販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案之銀黑色MOTOROLA廠牌│││行動電話壹支（不含SIM卡）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包（貳拾壹只），│││均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，沒收之，如全部或一部│││不能沒收時，以其財產抵償之。│├───┼───┬─────┬───────┬────┬────┬────────┤│4│林清華│99年5月8│林建民位在高雄│甲基安非│3,000元│林清華使用門號09││││日18時56分│市苓雅區中山二│他命/1包││00000000行動電話││││許│路461號8樓之│││撥打林建民持用之│││││17之住處樓下停│││門號0000000000行│││││車場（起訴書漏│││動電話聯絡購毒事│││││載樓下停車場）│││宜││├───┴─────┴───────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項││├────────────────────────────────────┤││主文：林建民販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾壹月；扣案之銀黑色MOTOROLA廠│││牌行動電話壹支（不含SIM卡）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包（貳拾壹只）│││，均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不│││能沒收時，以其財產抵償之。│├───┼───┬─────┬───────┬────┬────┬────────┤│5│許淑芬│99年5月13│林建民位在高雄│甲基安非│4,500元│許淑芬使用門號09││││日13時56分│市苓雅區中山二│他命/1包││00000000行動電話││││許│路461號8樓之│││撥打林建民持用之│││││17之住處│││門號0000000000行││││││││動電話聯絡購毒事││││││││宜││├───┴─────┴───────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項││├────────────────────────────────────┤││主文：林建民販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年；扣案之銀黑色MOTOROLA廠牌行動│││電話壹支（不含SIM卡）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包（貳拾壹只），均沒│││收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能│││沒收時，以其財產抵償之。│├───┼───┬─────┬───────┬────┬────┬────────┤│6│許淑芬│99年5月13│林建民位在高雄│甲基安非│1萬元│許淑芬使用門號09││││日22時27分│市苓雅區中山二│他命/1包││00000000行動電話││││許│路461號8樓之│││撥打林建民持用之│││││17之住處│││門號0000000000行││││││││動電話聯絡購毒事││││││││宜││├───┴─────┴───────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第2項││├────────────────────────────────────┤││主文：林建民販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月；扣案之第二級毒品甲基安非│││他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零柒肆公克），沒收銷燬之，扣案│││之銀黑色MOTOROLA廠牌行動電話壹支（不含SIM卡）、電子磅秤壹臺、夾鏈│││袋壹包（貳拾壹只），均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元，沒收│││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└───┴────────────────────────────────────┘