裁判字號：臺灣臺中地方法院98年重訴字第74號民事判決
裁判日期：民國99年08月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決98年度重訴字第74號原告戊○○訴訟代理人 洪永叡 律師被告己○○被告乙○○被告甲○○前列3人共同訴訟代理人
廖志堯 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國99年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：鈞院96年度執字第71988號強制執行事件(下稱系爭執行事件)於民國(下同)97年12月11日製作分配表，並於98年1月22日實行分配。惟原告與第三順位抵押權人即被告己○○、乙○○、甲○○間並無任何抵押債權存在，被告己○○請求以債權額新臺幣(下同)210萬元，被告乙○○請求以債權額160萬元、被告甲○○請求以債權額160萬元列入分配，自無理由，應予剔除。又被告己○○債權額210萬元既不得列入分配，其以抵押債權分配不足之部分，另以假扣押債權新臺幣(下同)939,464元及假扣押執行費7,516元列入分配，亦無理由，應予剔除。原告已依強制執行法第39條第1項規定，於分配期日前之98年1月14日向執行法院提出書狀聲明異議，現再依同法第41條規定，於分配期日起10日內向鈞院民事庭提起分配表異議之訴，請求㈠表一分配次序13第3順位抵押權人即被告己○○所列之債權原本210萬元及分配金額964,107元應予剔除，不列入分配。㈡表一分配次序14，第3順位抵押權人即被告乙○○所列之債權原本160萬元及分配金額734,558元，應予剔除，不列入分配。㈢表一分配次序15，第3順位抵押權人即被告甲○○所列之債權原本160萬元及分配金額734,558元，應予剔除，不列入分配。㈣表二分配次序3債權人即被告己○○所分配之逾期參加分配假扣押執行費7,516元，應予剔除，不列入分配。㈤表二分配次序6債權人即被告己○○所列之假扣押債權939,464元及分配金額196,339元，應予剔除，不列入分配，並確認兩造間就前項㈠至㈤之債權及請求權均不存在。
二、被告則以：㈠原告前曾於97年9月24日就系爭執行事件於97年8月22日所作成之分配表，對被告己○○提起分配表異議之訴，由鈞院以97年度訴字第2713號受理。嗣原告於該案97年11月18日言詞辯論期日當庭撤回起訴，是縱認原告曾就當時擬定於97年9月25日進行分配之分配表對被告己○○等3人之第三順位抵押權提出異議，然其既已撤回起訴，依強制執行法第41條第3項規定，亦應視為撤回其異議。從而原告對被告3人之異議既屬終結，在程序上原告自無得再對被告3人之第三順位抵押權提起本件分配表異議之訴，不因執行處因其他原因二次更正分配表而受影響。是依民事訴訟法第249條第1項第6款之規定，其起訴不合程序或不備其他要件者，應以裁定駁回。㈡又普通抵押權必先有債權存在，而後始設定抵押權，即普通抵押權之設定，以債權存在為前提。本件原告於84年7月間，以其所有土地為被告3人所設定者係普通抵押權，則依上述說明，應認被告3人之債權，自已有相當之證明等語置辯，請求駁回原告對被告之訴。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年臺上字第1240號判例足資參照。本件原告主張其與被告間並無任何債權及請求權存在，關係其所有不動產拍賣所得價金應否分配予被告，足認原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
四、原告主張系爭執行事件於97年12月11日製作分配表，並於98年1月22日實行分配之事實，業據其提出本院執行處函及分配等件為證，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷證屬實，復為被告所不爭執，此部分事實，堪信為真實。至原告主張其與第三順位抵押權人即被告己○○、乙○○、甲○○間並無任何抵押債權存在，被告己○○請求以債權210萬元、被告乙○○請求以債權額160萬元、被告甲○○請求以債權額160萬元列入分配，被告己○○另以假扣押債權939,464元及假扣押執行費7,516元列入分配，應予剔除，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查，㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又分配表未能依原定期日進行，而另指定分配期日，其性質屬執行法院撤銷前分配期日之執行程序，另為執行處分，自須對全體債權人與債務人再行送達。至於前原定分配期日既經改定，自應以改定後之分配期日方屬強制執行法第39條第1項之「分配期日」，故債權人或債務人於改定之分配期日一日前，仍得對分配表聲明異議，執行法院應依強制執行法第40條、第40條之1、第41條規定之分配表異議程序辦理，有臺灣高等法院臺南分院96年度抗字第149號裁定可參。本院依職權調閱系爭執行事件卷證，執行法院原於97年8月22日作成第一份分配表，定於97年9月25日實行分配，嗣因第一順位抵押權人丙○○就其債權聲明異議及債權人丙○○及己○○分別聲請追加假扣押執行，乃於97年11月23日作成第二份分配表，取消原定分配期日，改定分配期日為97年12月18日，依上開說明，應以97年12月18日方屬強制執行法第39條第1項之「分配期日」，故原告於改定之分配期日一日前即97年12月17日前，仍得對第二份分配表聲明異議。而原告已於分配期日前之97年12月11日，向執行法院對第二份分配表聲明異議，並於98年1月23日提起本件分配表異議之訴，足認原告已依前開規定，於分配期日1日前，向執行法院具狀聲明異議，並於分配期日起10日內，向本院提起分配表異議之訴。被告抗辯原告因撤回對第一份分配表異議之訴，不得再對第二份分配表聲明異議並提起分配表異議之訴，其起訴不合法云云，應有誤會。
㈡又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，有最高法院86年度臺上字第891號判決可參。依被告所提出，並為原告所不爭執之土地登記謄本所載，原告係於84年7月8日以自己為債務人，共同設定一般抵押權530萬元予被告3人，被告己○○、乙○○、甲○○權利價值各為21/53、16/53、16/53，而上開土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認被告已盡相當之舉證責任，以有被擔保之債權存在為常態，原告主張被擔保之債權不存在，即屬變態之事實，應由原告就此變態之事實負舉證責任，惟原告迄未舉證以實其事；況被告主張系爭抵押權係訴外人 洪荊洲 為擔保被告欠款所設定，業據其提出授權書、不動產買賣契約書、合夥購地契約書等件為證，此情核與庚○○於99年8月16日本院言詞辯論時亦證稱：「法官：(提示土地謄本，抵押權人是己○○，債務人是戊○○，是否知悉設定抵押權的過程？)答：知道，因為丁○○欠我妹妹己○○的錢，所以土地給她設定抵押權，但為何是由原告設定抵押權給己○○，我並不清楚。」相符，益見系爭抵押權有被擔保之債權存在。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴，請求系爭執行事件就㈠表一分配次序13第3順位抵押權人即被告己○○所列之債權原本210萬元及分配金額964,107元應予剔除，不列入分配。㈡表一分配次序14，第3順位抵押權人即被告乙○○所列之債權原本160萬元及分配金額734,558元，應予剔除，不列入分配。㈢表一分配次序15，第3順位抵押權人即被告甲○○所列之債權原本160萬元及分配金額734,558元，應予剔除，不列入分配。㈣表二分配次序3債權人即被告己○○所分配之逾期參加分配假扣押執行費7,516元，應予剔除，不列入分配。㈤表二分配次序6債權人即被告己○○所列之假扣押債權939,464元及分配金額196,339元，應予剔除，不列入分配，並確認兩造間就前項㈠至㈤之債權及請求權均不存在，即為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年8月30日
民事第一庭法官劉正中以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國99年8月30日
書記官