裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1965號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1965號上訴人臺灣 新竹 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉祐菘選任辯護人洪大明律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第180號，中華民國100年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第4765號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉祐菘基於販賣第三級毒品K他命之犯意，於民國99年2月8日下午3時許，由 謝承翰 以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打劉祐菘所持有之行動電話門號0000000000號與之聯絡，雙方並約定在新竹縣新豐火車站附近的街上見面，由劉祐菘以新臺幣（下同）600元之價格販賣2包K他命予謝承翰，並由劉祐菘當場收取600元。 嗣經警 對門號0000000000號進行監聽而循線查知上情，並扣得劉祐菘所有之行動電話1支（含0000000000SIM卡壹張）。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查證人 黃貴琳 、 劉萍萍 、謝承翰、 張宥翔 分別於警詢所為之證述及偵查時所為之證述及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，並不爭執證據能力（見本院卷第38頁反面、第39頁），復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。另本件其餘非供述證據，被告及辯護人亦未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認販賣第三級毒品K他命予謝承翰，辯稱：只有交付摻有K他命之香菸而轉讓K他命予謝承翰，並未販賣K他命予謝承翰云云。然查：
㈠被告確有交付上開第三級毒品之事實，業據證人謝承翰於警
詢、偵訊及原審審理中證述明確（見偵卷二第36-39頁、第141-144頁、第164-165頁、原審卷第55-59頁），至被告雖否認有販賣二包K他命予謝承翰之犯行，惟依證人謝承翰於警詢中證述：「我與劉祐菘交易毒品的地點在新竹縣新豐火車站附近的街上。」、「我是撥打0000000000的門號跟劉祐菘綽號 阿菘 的0000000000的門號聯絡，聯絡好後才與他約定地點，跟劉祐菘綽號阿菘購買一小袋K他命毒品，重量約0.5公克，價錢他賣我新臺幣（以下同）300元，我有拿金錢給他。」、「這通電話（即99/02/0815：01：34譯文所示通話內容）是我撥打劉祐菘綽號阿菘的電話問他有沒有K他命毒品，叫他幫我（筆錄誤繕為你）拿2小袋K他命毒品，大概約1公克，價格是新臺幣600元」等語（見99年度偵字第4765號卷一第37-38頁）。又證人謝承翰於偵訊中證述：「我向劉祐菘拿過一次K他命，在今年2月，我們約在新豐火車站附近，我拿給他600元，他給我二袋總共1公克的K他命。一袋是300元。」、「電話中『二支煙』指拿二包K他命的意思」、「我向他買過一次，就是這通電話，通話後向他購買二包K他命，總共600元」等語（見99年度偵字第4765號卷一第165頁），由上開證人謝承翰證述明確可見，證人確實有於99年2月8日向被告劉祐菘購買二小包K他命毒品共計600元，且雙方交易之地點在新竹縣新豐火車站附近，而比對上開證述與卷內通聯譯文所顯示之對話內容：「B（指謝承翰）:電話不要講那麼多，先幫我做二支煙過來。A（指劉祐菘）:好啦好啦。」等語（見99年度偵字第4765號卷一第112頁），足見證人謝承翰證述向被告購買K他命之證述應屬實。至於證人謝承翰於原審審理中雖改稱：當時確實有譯文上之對話內容，但事實上並未跟被告交易毒品，劉祐菘後來有做摻有K他命的香菸給我，但沒有給劉祐菘錢，這二支是被告劉祐菘送給我抽，不是賣，偵查中雖有講過向被告購買毒品，但K他命是跟另一個人購買，錢不是要給被告，被告只是中間轉手的人，那六百元是被告要幫我轉交給別人的錢，我忘記要轉交的那個人，也找不到那個人了，我也記不起他的姓名、綽號、聯絡方式，我跟那個人購買不止一次等語（見原審卷二第55頁背面至59頁），雖證人謝承翰於原審翻異前詞，惟既如證人謝承翰所述其向該人購買毒品不止一次，則對此人應有一定之熟悉，常理若為迴護此人而不願意陳述其真實姓名，應不至於連綽號亦無法回答，然證人謝承翰卻連賣方綽號亦無法回答，顯係證人為了迴護被告卻一時反應不及，無法瞬間捏造一名賣方綽號，只能模糊謊稱有另一賣方之故；再者，若果有此一賣方存在，證人應無理由於警詢、偵查中均隻字未提；再輔以證人謝承翰於原審證述：與被告並無過節，與被告從國中時便認識等語（見原審卷二第59頁正面、背面），是證人謝承翰與被告劉祐菘並無過節，若果非向被告劉祐菘購買毒品，應無理由於警詢、偵訊中為不利被告之證述，由證人於原審審理中作證之反應及證人與被告之過往交誼得見，證人謝承翰於原審審理中之證述明顯為迴護被告劉祐菘之詞，況證人於警詢、偵訊中對於向被告劉祐菘購買毒品之細節（含金額、數量、交易地點、聯絡交易方式、監聽譯文內「二支煙」之含意）證述明確詳盡，故證人謝承翰於原審審理中有利於被告劉祐菘之證述較證人於警詢、偵訊中之證述不可採，證人謝承翰於審理中有利於被告劉祐菘之證述應無可採，應以證人謝承翰於警詢、偵訊中證述較為可採，是被告辯稱其乃轉讓第三級毒品予證人謝承翰之辯詞應無足採。
㈡又按販賣K他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格
，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告矢口否認有何販賣毒品K他命資以牟利之犯意，本院自無從查得販入之真正價格及是否因非法販賣毒品予上揭證人滋而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。尤以本案卷附監聽譯文亦已明確記載被告販賣之毒品，證人證述交付600元，顯屬有償交易無誤。據此勾稽，被告於販入、販出之間，主觀上應有營利之意圖，要屬無疑。
㈢此外，有與證人謝承翰證述相符之通訊譯文（見99年度偵字
第4765號偵查卷一第112頁）在卷，及扣案之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）可佐，被告於上開時間、地點販賣第三級毒品之事實應足認定之。
㈣綜上所述，被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品犯行事證明確，應依法論處。
二、論罪科刑：按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣、轉讓。被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
三、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定，並審酌被告販賣毒品供他人施用，戕害他人身心健康，危害社會治安，助長不良風氣，及其販賣之數量不多與所賺取之金額非鉅暨始終否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑5年2月；另說明扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）係被告所有，並供被告販賣毒品予謝承翰之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；未扣案之販賣毒品所得財物600元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之刮盤1個、刮卡1張及手機1支（內含0000000000門號SIM卡
1張），查無證據證明與被告所犯本件販賣第三級毒品犯行相關，不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，僅承認曾轉讓K他命予謝承翰，否認販賣等語，係空言否認，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告明知搖頭丸及K他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品、第三級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級及第三級毒品之犯意，於附表所示時、地，以所使用之行動電話門號0000000000號與附表所示之交易對象聯絡交易地點，由被告攜帶搖頭丸及K他命至約定地點，將附表所示之毒品以如附表所示之價格、數量，賣給附表所示之交易對象，因認被告就附表所示各編號部分分別涉犯販賣第二級及販賣第三級毒品罪嫌。本院按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第30
1條第1項前段分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。惟查：⑴被告被訴如附表編號一至三之販賣第二級毒品、第三級毒品予黃貴琳部分：證人黃貴琳於警詢、偵訊雖證述：是我朋友跟我介紹說劉祐菘有在販賣毒品，我朋友就留0000000000這支電話給我，後來我就自己打這支電話向他詢問購買毒品，我跟他買過2次K他命毒品與1次搖頭丸毒品，時間約在99年3月初及6月中左右，詳細時間我不記得了，我們相約在新豐鄉春城汽車旅館附近交易，價錢為搖頭丸一顆5百元，K他命1支300元，我們都是以一手交錢一手交易方式完成交易，電話通聯譯文是我與劉祐菘聯絡交易搖頭丸毒品時的通話，照片上所示之人（即99年度偵字第4765卷一第56頁之相片影像資料）就是與我交易毒品之人，我跟劉祐菘買過三次，一次搖頭丸，二次K他命，都是約在春城汽車旅館等語（見99年度偵字第4765卷一第52-53頁、148-149頁、第213頁）。惟就99年3月13日、3月27日之監聽譯文內容（指附表編號一、三）：黃貴琳與被告以電話連繫稱：「方便過去找你嗎」、被告答稱：「好啊」，並未談及毒品之交易內容，尚難以上開監聽譯文內容逕認被告與黃貴琳見面係為毒品交易；另附表編號附表編號二，僅證人黃貴琳單人之證述，並非因監聽而得知，亦無其他證據可資證明被告有販賣毒品予黃貴琳。⑵被訴犯如附表編號四、五販賣第三級毒品予劉萍萍部分：證人劉萍萍雖於警詢、偵訊中證述：「我認識劉祐菘，認識約半年，我知道劉祐菘有販賣毒品，我有向劉祐菘購買K他命，我只跟他購買2、3次毒品，第一次在99年3月份左右，警方所提供照片是與我交易之劉祐菘」、「我用我的手機0000000000打劉祐菘手機門號0000000000」等語（見99年度偵字第4765卷一第58-59頁、第160-162頁）。惟就99年3月22日之監聽譯文內容（指附表編號四）：劉萍萍與被告以電話連繫稱：「那個不好。」、被告答稱：「那個不好」、劉萍萍稱：「白皙那個很爛沒有感覺那不要啦」。被告答稱：「是喔」‧‧‧、劉萍萍稱：「你那邊剩多少」、被告答稱：「買掉三十包，買出四包」。劉萍萍稱：「好那個我有好的再打給你」，其2人僅在交談毒品之品質，並非2人間之毒品交易內容，尚難以上開監聽譯文內容逕認被告販賣毒品予劉萍萍；另附表編號附表編號五，僅證人劉萍萍單人之證述，並無監聽內容，亦無其他證據可資證明。⑶被告被訴犯如附表編號七、八販賣第三級毒品予張宥翔部分：證人張宥翔於調查局詢間時固證述稱：0000000000行動電話是綽號叫「 小偉 」的人使用，提示相片影像資料劉祐菘就是自稱「小偉」，我是在99年1月底的時候向「小偉」之劉祐菘購買2次K他命，第一次是相約在新豐火車站等語（見99年度偵字第4765號卷一第169頁），其於偵訊中亦證述：小偉應該是照片上的男子等語（見99年度偵字第4765號卷一第172頁）。然此僅證人張宥翔單人之證述，並無監聽內容，復無其他證據可資證明。⑷被訴犯如附表編號九販賣第三級毒品予 劉祐傑 部分：證人劉祐傑雖於偵查中證述：有向一名叫做「 阿偉 」之人購買K他命等語（見99年度偵字第4765號卷第203頁），然證人劉祐傑於偵查中亦當庭否認照片中之劉祐菘為出售毒品予其之人（見99年度偵字第4765號號卷第204頁）；另就99年2月
7日之監聽譯文內容（指附表編號九）：劉祐傑與被告以電話連繫，劉祐傑稱：「有海嗎?」、被告稱：「有海?」‧‧‧劉祐傑稱：「有嗎」、被告稱：「有啊」、劉祐傑稱：「有，那我可以找你嗎?」、被告稱：「有，可是不在我這我叫我朋友去找你」，其2人似在交談毒品之內容，然被告已在電話稱毒品並未在被告處所，尚難以上開監聽譯文內容逕認係被告販賣毒品予劉祐傑。故依照公訴人所提出之證據，尚無法為確信被告有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官上訴意旨略以：①被告自承門號0000000000號行動電話係其所使用，且錄音光碟內是其聲音，且卷內0000000000號、0000000000號之監聽譯文亦有數十則，原審未將門號0000000000號監聽期間內完整之全部監聽內容，送往交叉比對，亦有依法應調查之證據，未予調查之違背法令。②依卷內證據，0000000000號、0000000000號電話交叉比對結果，其通話對象有重複性，原審應依職權傳喚其共通電話對象 徐榮聲 、 徐浩哲 、 徐榮政 、 華俊龍 、 張民皓 、 陳仲元 到庭訊，然並未傳喚，復有應調查之證據，未予調查之疏漏等語。惟查，就檢察官所提出之監聽譯文內容本身並無法證明被告有販賣第二、三級毒品予黃貴琳、劉萍萍、張宥翔、劉祐傑等人之犯行，已如前述，故無須就被告使用之電話錄音光碟送聲紋比對；又本院傳喚證人徐榮聲、徐浩哲、徐榮政、華俊龍、陳仲元等人到庭（見本院卷第89-95頁、第117-119頁），亦無法證明被告有販賣第二、三級毒品之犯行，檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官朱家賢中華民國100年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬──────┬────┬───────┬─────┬───────┐│編│交易時間│交易地點│交易對象│聯絡方式│交易毒品│監聽譯文││號│││││種類、數量││││││││、金額││├─┼────┼──────┼────┼───────┼─────┼───────┤│一│99.3.13│新竹縣新豐鄉│黃貴琳│黃貴琳使用門號│搖頭丸1顆│門號0000000000││││春城汽車旅館││0000000000與│500元│號99年3月13日││││附近││劉祐菘門號││22:01:33、││││││0000000000聯絡││22:05:31譯文│├─┼────┼──────┼────┼───────┼─────┼───────┤│二│99.3初│新竹縣新豐鄉│黃貴琳│黃貴琳使用門號│K他命0.6克│無││││春城汽車旅館││0000000000與│1包300元│││││附近││劉祐菘門號││││││││0000000000聯絡│││├─┼────┼──────┼────┼───────┼─────┼───────┤│三│99.3.27│新竹縣新豐鄉│黃貴琳│黃貴琳使用門號│K他命1包│門號0000000000││││春城汽車旅館││0000000000與│300元│號99年3月27日││││附近││劉祐菘門號││20:53:42、21:││││││0000000000聯絡││15:09譯文│├─┼────┼──────┼────┼───────┼─────┼───────┤│四│99.3.22│新竹縣竹北市│劉萍萍│劉萍萍使用門號│K他命1包│無││││三民路某處││0000000000與│600元│(門號││││││劉祐菘門號││0000000000號││││││0000000000聯絡││99年3月22日││││││││22:06:20、││││││││22:08:56、││││││││22:15:51譯文)│├─┼────┼──────┼────┼───────┼─────┼───────┤│五│99.3.28│新竹縣湖口鄉│劉萍萍│劉萍萍使用門號│K他命1包│無││││勝利村某便利││0000000000與│600元│││││商店││劉祐菘門號││││││││0000000000聯絡│││├─┼────┼──────┼────┼───────┼─────┼───────┤│七│99年1月│新竹縣新豐鄉│張宥翔│張宥翔使用門號│K他命3包共│無│││中旬│麥當勞附近││0000000000（起│900元│││││││訴書誤繕為││││││││0000000000）與││││││││劉祐菘門號││││││││0000000000聯絡│││├─┼────┼──────┼────┼───────┼─────┼───────┤│八│99年1月│新竹縣新豐鄉│張宥翔│張宥翔使用門號│K他命2包共│無│││底、2月│新庄子便利商││0000000000與│500元││││初│店││劉祐菘門號││││││││0000000000聯絡│││├─┼────┼──────┼────┼───────┼─────┼───────┤│九│99年2月7│新竹縣新豐鄉│劉祐傑│劉祐傑使用門號│K他命1包│門號│││日│新豐工業區內││0000000000與│0.5克500元│0000000000號││││郵局││劉祐菘門號││99年2月7日││││││0000000000聯絡││01:49:09譯文│└─┴────┴──────┴────┴───────┴─────┴───────┘