裁判字號：臺灣高等法院95年醫上字第11號民事判決
裁判日期：民國96年05月01日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度醫上字第11號上訴人甲○○訴訟代理人 王元勳 律師
李怡欣 律師被上訴人行政院衛生署新竹醫院法定代理人乙○○被上訴人丙○○
樓丁○○
院重症家護科）戊○○共同訴訟代理人 陳由銓 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月22日臺灣新竹地方法院91年度重訴字第176號第一審判決提起一部上訴，本院於96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國89年6月27日因腹部疼痛，前往被上訴人行政院衛生署新竹醫院（下稱新竹醫院）就醫，經診斷為急性盲腸炎，需動手術切除，同日下午2時50分進入手術室，由被上訴人丙○○負責麻醉、被上訴人戊○○主刀、被上訴人丁○○協助手術，其等均為被上訴人新竹醫院之受僱人。被上訴人丙○○、戊○○及丁○○於施行手術時，疏未注意應適當調整伊之姿勢，致伊坐骨部分疑似梗到東西，神經長時間受到壓迫，而於手術完成後，伊右腳腳板及腳趾皆不能動彈，嗣更呈癱瘓狀態不良於行，且疼痛異常，經檢查後為右下肢活動不良，疑似神經損傷，需靠柺杖方能勉強走路，嗣診斷伊為右側坐骨神經病變，無法治癒，此與被上訴人丙○○、戊○○及丁○○之手術不當有相當因果關係，應負過失責任。再依消費者保護法規定，被上訴人亦應負無過失責任。伊因本件醫療行為，受有損害，被上訴人新竹醫院為其僱用人，依民法第188條之規定應連帶負過失責任，爰依侵權行為法則請求判命被上訴人應連帶給付伊新台幣（下同）1144萬4000元本息之判決（原審駁回上訴人之請求，上訴人僅其中644萬4000元部分提起上訴，其餘則未聲明不服，已告確定）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人644萬4000元。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人曾對被上訴人丙○○、丁○○、戊○○提出業務過失傷害告訴，經台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）為不起訴處分，上訴人聲請交付審判，復據原法院駁回，且本件醫療糾紛，曾經行政院衛生署醫事審議委員會二次鑑定，並經長庚醫院、三軍總醫院、榮民總醫院各一次鑑定，以及台北榮總 傅中玲 醫師證述，咸認上訴人發生坐骨神經病變與被上訴人丙○○、丁○○、戊○○對其施行闌尾切除手術，其間並無任何因果關係，由是均足見戊○○、丁○○及丙○○就本件手術過程並無任何過失。至台灣大學附設醫院（下稱台大醫院）之回函，並非針對本院詢問回答，自不能據此認定被上訴人有過失，上訴人執以請求伊賠償，即屬無據。又醫療行為不適用消費者保護法之適用等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、兩造不爭事項：上訴人於89年6月27日因腹痛至被上訴人新竹醫院處急診，經診斷為闌尾炎，於當日下午2時50分許進入該醫院之手術室，由被上訴人戊○○主刀，被上訴人丁○○協助，被上訴人丙○○則擔任麻醉醫師，負責上訴人「下半身麻醉」，上訴人開刀完畢後於翌日凌晨發現右腳麻痺（見原審卷第247頁）。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人丙○○、丁○○及戊○○就本件醫療行為是否有過失？㈡本件有無消費者保謢法之適用？（至上訴人於原審主張依法理適用美國加州法院事實推定過失原則部分，則已不再主張，見本院卷第79頁）。茲分述之：
㈠被上訴人丙○○、丁○○及戊○○就本件醫療行為是否有過失部分：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，為民法第184條第1項前段所明定，是一般侵權行為損害賠償之債，須以行為人有故意過失為不法行為，以及損害之發生為要件，且二者間有相當因果關係為成立要件，若不合於上開成立要件，自難謂有損害賠償之請求權存在（最高法院著有48年臺上字第481號判例參照）。
⑵本件上訴人主張因丙○○、戊○○及丁○○於施行手術時，
因疏未注意適當調整伊之姿勢，致伊因長時間壓迫，姿勢不當，右腳神經根受損云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：上訴人曾對被上訴人丙○○等三人提出業務過失傷害之告訴，經為不起訴處分，上訴人又聲請交付審判，復業原法院駁回，有不起訴書、及原法院刑事裁定可稽（見原審卷第94至97頁、134至149頁），而偵查中新竹地檢署曾委請林口長庚醫院就本件被上訴人丙○○等三人有無醫療過失為鑑定，該院回函稱：一般而言，在平躺下，作急性盲腸切除手術（手術期間40分鐘），造成坐骨神經麻痺乙事，在於臨床並未見過等語，有該院93年8月3日（93）長庚院法字第
0618號函附卷可參（附於新竹地檢署91年度調偵字第23號卷內），業據原審調閱該偵查卷查明在案，而本件上訴人僅係施行闌尾切除手術，手術時上訴人必需平躺，否則無法開刀，而上訴人是日手術時係半身麻醉，為其於本院及原審即就上訴人僅係下半身麻醉不爭執（見本院卷第79頁反面、原審卷第247頁），是其於本院再爭執是日開刀時上訴人係全身麻醉者，尚乏佐證，即非可採。上訴人於開刀時既僅係局部麻醉，則上訴人在開刀過程中，神志清醒，其是否平躺，當知之甚詳，是其主張開刀時，丙○○等人未注意其姿勢不當云云，應無可採。
⑶上訴人又主張其受傷係手術中坐骨部位梗到東西所造成云云
，然亦為被上訴人所否認。查曾為上訴人診治之臺北榮總之傅中玲醫師於原審證稱：「（造成甲○○右側坐骨神經病變原因為何？）我不清楚他的原因」、「（榮總診斷甲○○因麻醉致右腳神經根受損，所憑為何？）我自己沒有這樣回答過，據我所知醫院也沒有這樣回答過。我們會認為甲○○坐骨神經病變是因為我們除了以肌電圖檢測外，還有作了超音波及斷層掃描，看到的結果是甲○○右側坐骨神經腫脹，我們才會這樣判斷，我認為是腰椎神經病變」、「臨床醫學上造成坐骨神經病變之原因為何？）供應神經的血管缺血、糖尿病，一定時間之壓迫，外傷有牽扯神經，免疫類疾病造成血管炎，營養不良等情形」、「（看診甲○○坐骨神經病變，你認為他發生的原因為何？）我認為皆非上述原因，也曾考慮過是麻醉後壓迫的問題，但是本件手術開刀的時間不長，且是在腹腔動手術，與甲○○所顯示右大腿上端之坐骨神經病變有一段距離，所以我認為也不會是壓迫所導致。況且甲○○受傷之右側坐骨神經是在身體大腿部分的深處，甲○○身體的重量也不至於造成這種病變」等語（見原審卷第221至221頁），足見證人傅中玲醫師亦不能判定造成上訴人右側坐骨神經病變之原因為何，上訴人此部分之主張，亦非可採。
⑷上訴人再執被上訴人丙○○或神經科醫師等人會診紀錄主張
係被上訴人麻醉疏失致其坐骨神經病變云云。亦為被上訴人所否認。查：被上訴人丙○○在實施脊椎麻醉過程中，所使用的麻醉藥及使用過程均符合麻醉常規，並無不當之處；且根據台北榮總之檢查報告，顯示上訴人為周邊神經病變，而病變位置與脊髓麻醉部位有一段相當距離；又依據台北榮民總醫院核磁共振（MRI）報告，患者脊髓是正常的；脊髓麻醉所使用的麻醉藥是否會引起神經的毒性，基本上Tetracaine引起神經毒性的可能性相當低；電腦斷層掃瞄檢查的結果為右大腿坐骨神經腫脹，肌電圖的檢查為右側坐骨神經病變，這與麻醉藥品引起的神經毒性的結果不合，因此這種可能相當低；戊○○、丁○○及丙○○在闌尾切除手術過程與術後照顧應無疏失之處等情，業據新竹地檢署二次送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定在案，有該署90年8月7日衛署醫字第0900054854號函、92年4月18日衛署醫字第0920200438號函附於新竹地檢署90年度偵字第149號卷及91年度調偵字第88號卷內，且經原審調卷查核屬實，檢察官並據此而就上訴人告訴被上訴人丙○○等三人業務過失傷害予以不起訴處分，有該不起訴處分書可稽（見原審卷第94頁），是依前揭之鑑定報告觀之，尚難認定上訴人之右側坐骨神經病變，與丙○○之麻醉有關。至於被上訴人丙○○或神經科張醫師等人就上訴人所為之會診記錄（見原審卷第204至208頁），被上訴人丙○○就此辯稱此祇是於上訴人發生右腳麻木無力時，因尚不知病變原因，乃對發生之各種可能原因，做一研究與揣測，而究非鑑定結果，且嗣經檢查確定上訴人之病變係坐骨神經，即與麻醉無關云云（見原審卷第225頁），核與前揭鑑定報告稱：「電腦斷層掃瞄檢查的結果為右大腿坐骨神經腫脹，肌電圖的檢查為右側坐骨神經病變，這與麻醉藥品引起的神經毒性的結果不合。」等語相符（見原審卷第97頁），是上訴人執此作為被上訴人麻醉疏失致其坐骨神經病變之證據，尚非可採。另三軍總醫院之回函固曾謂上訴人因麻醉致右腳神經根受損（見原審卷第96頁不起訴書所載），惟草擬該函之神經內科主治醫師 許耀東 於原審證稱：上訴人僅就診二次，並無其他資料可供判斷，伊無法設定其發生原因等語（見原審卷第223頁筆錄），再參以前揭鑑定報告記載：「電腦斷層掃瞄檢查的結果為右大腿坐骨神經腫脹，肌電圖的檢查為右側坐骨神經病變，這與麻醉藥品引起的神經毒性的結果不合。」，益徵證人許耀東草擬之函亦無從採為有利上訴人之證據。
⑸上訴人再執台大醫院於95年11月21日函覆本院之函中稱：「
脊椎穿刺針對神經之直接傷害及麻醉藥物本身對神經造成之毒性。但手術本身也為必須考慮因素之一」，及「另，手術過程中病人姿勢不當，也有可能導致神經傷害。」、「單就全身麻醉本身而言，與術後發生下肢神經病變乙事，並無直接關連。倘若於全身麻醉之下，進行腰部脊髓麻醉，則有可能因無法察覺在脊髓麻醉過程中不正常之反應，而有可能提高術後發生下肢神經病變之風險。」（見本院卷第127頁），認上訴人之傷害，亦係脊椎麻醉及姿勢不當所產生之傷害云云。惟查：本件上訴人闌尾切除手術祇做半身脊髓麻醉，而非全身麻醉，已如前述，台大醫院回函所述之推測情形與本件實際之情形不符。又該院回函祇說脊髓麻醉有可能會造成脊髓神經損傷，但並未說會造成坐骨神經損傷，雖坐骨神經亦係屬神經之一種，但其係屬周邊神經，與屬中樞神經之脊髓神經係分屬二不同之神經系統，且依台大醫院所舉之例，係剖腹生產及下肢膝、髖關節置換手術，核與本件係闌尾切除手術僅單純之腹腔手術不同，且由前揭鑑定報告所載：「患者為周邊神經病變，而病變位置與脊髓麻醉部位有一段相當距離，而患者的脊髓是正常的」，已如前述，足證上訴人右大腿坐骨神經病變，排除麻醉穿刺針直接傷害之可能性。況依前揭鑑定書另一意見所示：「電腦斷層掃瞄檢查的結果為右大腿坐骨神經腫脹，肌電圖的檢查為右側坐骨神經病變，這與麻醉藥品引起的神經毒性的結果不合」（見原審卷第97頁），亦足見上訴人右側坐骨神經病變，並非麻醉藥品之毒性所引起。是台大醫院之回函，顯未針對本件問題回答，經本院再次就此函請台大醫院說明，該院嗣以該院專科醫師業務繁忙，不克接受為由，拒絕說明，有該院96年1月23日校附醫秘字第0960201504號函可考（見本院卷第173頁），是尚難執台大醫院第一次回函即遽認被上訴人之醫療行為有疏失。
⑹至於上訴人主張伊經臺北榮總醫院診斷其血液常規、電解質
、肝腎功能、發炎指標、類風濕因子及免疫電泳檢查均未有異常發現，亦無排斥麻醉藥劑的反應，則手術後之病變，無可歸責於己之因素等語。惟查臺北榮總醫院之診斷證明至多僅能認定上訴人本身並無任何異常，亦無排斥麻醉藥劑，然尚不能據此推定上訴人手術後之右側坐骨神經病變係被上訴人手術所引起。
⑺上訴人再以被上訴人與鑑定機關行政院衛生署審議委員會有
隸屬關係，其鑑定之公正性堪疑，認非可盡採云云。惟查：按對於醫學爭議之認定與判斷，屬於專門知識之範圍，必依賴特別知識經驗，由具有特別知識經驗之專家，依現代醫學予以鑑定，提出專業知識以供參酌。而行政院醫事審議委員會雖隸屬於行政院衛生署，但查該委員會之成員，係來自各方，與行政院衛生署並無任何利害關係，自無偏袒被上訴人之必要。況本件除行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定外，並經長庚醫院、榮民總醫院、三軍總醫院為鑑定，且台北榮總傅中玲醫師亦在原審證述，咸認上訴人發生坐骨神經病變與被上訴人對其施行闌尾切除手術，其間並無任何因果關係，業如前述，是上訴人認行政院衛生署審議委員會之鑑定非可採信云云，尚非可採。
⑻綜上，上訴人於手術後，隨即有右下肢癱瘓現象、原因不明
，惟被上訴人戊○○僅是切除盲腸，丁○○祇在旁協助，丙○○施打麻醉針復一次到位完成，且據鑑定書意見亦認定未見手術時及手術後有何疏失之處，致造成上訴人右肢癱瘓。是本件應屬不明原因造成上訴人右下肢癱瘓，尚不足以僅憑上訴人片面指訴，即認定被上訴人三人之醫療行為，有應注意能注意而不注意之過失，且與上訴人之傷害有相當因果關係。此外，查無證據證明被上訴人有何醫療上之過失。依諸首揭說明，自不得逕令被上訴人負侵權行為損害賠償責任，是上訴人主張被上訴人丙○○等三人於手術過程中有疏失云云，尚難採取。
㈡本件有無消費者保謢法之適用部分：
本件上訴人主張醫療行為應有消費者保護法之適用，然被上訴人否認。本院認為醫療行為並無消費者保護法之適用，茲論述如下：
⑴就「文義解釋」論之：按修正前消費者保護法第7條規定：
「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」，故以文義解釋醫療行為應適用於消費者保護法，尚滋疑義；惟消費者保護法及其施行細則就所規範之「服務」意義為何，並無明確定義，故就何謂「消費性服務」為一般性之定義，有其困難，且若依前揭解釋方式，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任等，亦均屬「與人類生活有關之行為」，而為消費者保護法所指稱之消費性服務，均適用無過失責任。此一解釋方式，將架空民法體系之適用範圍，諒非立法者之本意，則前揭文義解釋，失之過廣並非適宜。從而法學解釋應有其主體性，若以文義解釋方法無從探究之意涵，則不妨輔以其他解釋方式，以為探究，因此本院認不宜僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
⑵就「立法解釋」論之：按消費者保護法第1條第1項規定「為
保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為該法就其立法目的所為之明文規定，是對該法解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意均無法有效防止損害之發生，乃藉由無過失責任制度，課以製造商採取不讓危險商品流入市面，或以其他安全商品替代，使危險商品退出市場，以減少危害之發生，達成消費者保護法第一條所定之立法目的。但醫療行為依目前醫療知識其醫療過程仍充滿不確定性，現代醫學知識就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，醫師只能本於專業知識，就病患之病情綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，或傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此種選擇治療對象及方式傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，對以保護消費者權益為最高指導原則之消費者保護法而言，顯然有所違背，其不能達成消費者保護法第１條第１項之立法目的甚明。⑶就「目的解釋」論之：按醫療手段之採取係為救治病人之生
命及健康，就特定之疾病，醫師原係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，且此所謂之最適宜醫療方式，並非以治療副作用之多寡及輕重為其依據，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素，反而延誤救治時機增加無謂醫療資源之浪費，並非病患與社會之福，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫院及醫師所提供之醫療服務排除於消費者保護法適用之範圍之列。
⑷再按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構
及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。93年新修正醫療法第82條第2項定有明文。由醫療法既明訂醫事行為之損害賠償責任，非採取無過失責任，亦與消費者保護法規範之無過失責任體系相悖，本件雖係發生於修法之前，但其立法理由，仍可佐證醫療行為應排除在消費者保護法之適用。
⑸準此，醫療行為既無消費者保護法之適用，被上訴人丙○○
、丁○○、戊○○就其醫療行為應就有故意或過失而致損害上訴人時，始應負擔損害賠償責任。從而，上訴人以被上訴人醫療行為有違消費者保護法而訴請賠償云云，顯有未洽。
五、綜上所述，本件被上訴人之醫療行為既無故意過失行為，且醫療行為復無消費者保護法之適用，是上訴人主張依侵權行為請求權及消費者保護法為請求，即非正當。從而上訴人請求被上訴人連帶賠償，即無所據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核對判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年5月1日
醫事法庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年5月2日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。