裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上訴字第175號刑事判決
裁判日期：民國107年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上訴字第175號上訴人即被告 蔡家興 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度花訴字第2號中華民國107年8月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度毒偵字第1453號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蔡家興（下稱被告）犯施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑7月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除關於執行完畢時間之說明更正如後述外（不影響本件累犯之認定），其餘並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：
（一）被告前因犯毒品各罪，經原審法院以101年度花簡字第330號等各罪入監執行，於104年7月1日假釋出監，原於105年1月12日保護管束期滿，後因違反保護管束規定，撤銷保護管束，視為前之應執行刑並未執行完畢，不能論以累犯。原判決論以累犯，即有違誤。
（二）本於判決繫屬之原則及節約司法資源，就同一人犯各罪，繫屬法院應歸於同一法庭審理。被告另犯即原審法院107年度訴字第172號、107年度訴字第191號判決，現均上訴中，請予合併審理。
三、關於累犯問題
（一）按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間，而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。
（二）查被告前因違反毒品危害防制條例、違反藥事法、違反森林法案件，分別經原審法院以101年度花簡字第330號、101年度訴字第106號、101年度花簡字第654號、臺灣臺東地方法院以102年度訴緝字第9號判處有期徒刑4月、6月、6月、5月及5月確定，嗣經臺灣臺東地方法院以103年度聲字第126號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；又因施用毒品案件，經原審法院分別以102年度花簡字第42號、103年度花簡字第258號判處有期徒刑6月、6月確定，乃入監接續上揭諸刑，於104年7月1日縮短刑期假釋出監。被告於假釋時，上揭有期徒刑1年8月之應執行刑，已於104年3月8日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，揆諸上揭說明，仍屬累犯，原審法院因依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無違誤。至於原審判決理由說明被告前案執行完畢之日期固有欠精確，應予更正，然並不影響本件被告確係構成累犯之認定。
四、關於合併審理問題
（一）按刑事訴訟法第6條第1項規定：數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。既規定「得」合併由其中一法院管轄，則是否合併由其中一法院管轄，法院自有斟酌裁量之權，並非相牽連之案件一概應予合併管轄。又符合數罪併罰之案件，係於同一訴訟程序中審判並一併定其應執行之刑，或分屬不同訴訟程序審判，俟判決確定後，再聲請合併定其應執行之刑，僅係程序上較為勞費，難認對被告之權利有何具體影響，尚不得執此指摘法院之判決違法（最高法院107年度台上字第2839號判決要旨參照）。
（二）查被告另犯施用毒品案件，經原審法院107年度訴字第172號、107年度訴字第191號判決在案，且均已上訴而繫屬本院，亦有被告上開前案紀錄表在卷可參。然就此相牽連案件之數罪，乃被告於不同時地施用毒品，證據並無共通之處，原審法院並未類推適用上揭刑事訴訟法第6條規定予以合併審理，依上述說明，難認對被告之權利有何具體影響，尚不得執此指摘法院之判決違法。同理，本院就上揭案件，亦無合併審理之必要，併此敘明。
五、原審判決已說明：非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，前經行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0000000000號函闡釋明確。查被告之尿液檢驗報告結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，僅能證明被告在採尿前之回溯期間內有施用甲基安非他命及海洛因，不能進一步證明是同時或分別施用，而被告於原審法院準備程序供承係同時施用海洛因及甲基安非他命，檢察官復未能提出其他證據證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，本諸「罪證有疑，利歸被告」原則，因而認定被告係於106年10月23日22時許，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等詞，核無違法或不當。檢察官於本案審理論告時仍稱：第一級、第二級毒品不能混合施用，應予分論併罰等詞（本院卷第41頁），尚非的論。
六、綜上所述，本件被告泛執上揭陳詞提起上訴，業經指駁如前，並無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條判決如
主文。本案經檢察官黃蘭雅聲請簡易判決處刑，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國107年11月27日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月27日
書記官徐文彬