裁判字號：臺灣高等法院93年上國易字第5號民事判決
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決九十三年度上國易字第五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署法定代理人 凌博志 訴訟代理人 周麗美 被上訴人甲○○訴訟代理人 余昌賢 右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年一月七日臺灣板橋地方法院九十二年度國字第一二號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣板橋地方法院。
事實及理由
一、本件上訴人臺灣板橋地方法院檢察署之法定代理人原為檢察長 楊森土 ，於原審審理中之民國九十二年七月三十一日由凌博志接任檢察長，有上訴人所提臺灣板橋地方法院檢察署九十二年七月三十一日板檢森人字第○九二○五○○○二九號函影本在卷可憑（見原審卷第十一頁），上訴人法定代理人凌博志固於上訴時為承受訴訟之聲明，惟其所為上訴行為係於第二審程序，本於其法定代理權所為，且係於第一審終結所為，其效力不及於原審訴訟程序，自不生承受一審訴訟之效力，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。次按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，同法第一百七十條亦有明文。又按「訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。」同法第一百八十八條第一項前段明文規定。查，被上訴人於九十二年七月七日之起訴狀上係記載上訴人即原審被告之法定代理人為楊森土，嗣上訴人之法定代理人於同年月三十一日變更為凌博志，惟未經聲明承受訴訟，有被上訴人之起訴狀、送達證書附卷可稽（見原審卷第一、五八、七四、八七頁）。依前揭說明，本件於原審之訴訟程序即應當然停止，法院及當事人均不得為關於本案之訴訟行為，原審未命上訴人之法定代理人凌博志承受訴訟，仍列楊森土為法定代理人為送達，並依被上訴人之聲請為一造辯論，逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵。雖原審於九十三年二月十日以裁定更正關於原審被告法定代理人之記載，惟此非屬判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤之情形，自不得逕依裁定更正之。茲上訴人據為抗辯並拒絕追認原審所為之訴訟程序，且不同意由第二審法院即本院就該事件自為實體之裁判，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，廢棄原判決，發回原審法院更為審理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如
主文。中華民國九十三年六月二十九日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官吳光釗右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年六月三十日
書記官于誠