臺灣高等法院102年度上易字第955號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第955號刑事判決

裁判日期：民國102年05月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第955號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告顏明輝上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審易字第230號，中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第16901號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏明輝前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上（驗餘純質淨重88.7935公克）案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以100年度易字第1153號判決判處有期徒刑6月確定，甫於民國101年3月12日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。竟不知警惕，明知毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）不得非法持有，竟基於非法持有第三級毒品之犯意，於101年8月5日上午9時許，在臺北市○○區○○○路與民權東路口，向某真實姓名、年籍不詳綽號「 阿松 」之成年男子，以新臺幣（下同）38,000元之價格購得白色晶體狀之第三級毒品愷他命2包（總毛重181.42公克），而非法持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，欲供己施用，然未及施用，即於當日稍後之上午10時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前，因騎乘機車神情慌張行跡可疑，經警上前盤查，並徵得其同意執行搜索而在其身上查扣上開毒品2包（總毛重181.42公克，總淨重179.32公克，取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘共淨重179.20公克，純度約98％，推估驗前共純質淨重約175.73公克）暨其所有供其包裹上開毒品之包裝袋共2只，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
壹、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、證據能力之說明本判決下列所引用之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
壹、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審坦承不諱，並有白色晶體2包扣案可證，且該白色晶體2包經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確實檢出第三級毒品愷他命之成分（總毛重181.42公克，總淨重179.32公克，取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘共淨重179.20公克，純度約98％，推估驗前共純質淨重約175.73公克），有該局101年8月27日鑑定書在卷可稽（偵卷第60頁），足見被告上開自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
貳、論罪的理由核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
參、上訴駁回的理由原審以被告犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第
1項第1款、第2款等規定，審酌被告前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經臺灣板橋地方法院100年度易字第1153號判決判處有期徒刑6月確定，於101年3月12日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第
1項之規定加重其刑；另被告未能供出毒品來源即「阿松」之人別或提供其他足資查證之資料，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑；並審酌被告甫因犯相同之罪入監執行完畢，不到半年即再犯本案，且非法持有第三級毒品愷他命之數量較前案為多，犯罪情節非輕，亦助長毒品流通，影響社會秩序，然其犯後自警詢迄原審均坦承犯行、表達悔意，態度尚可，暨被告之素行、自述業已辭去酒店工作並搬回臺中照顧生病之父親之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品愷他命之數量等一切情狀，量處被告有期徒刑8月；另敘明毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第
18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨），本件扣案之上 開愷 他命2包，係被告犯上開之罪而查獲之第三級毒品，依上揭說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定予以沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）；又包裹上開毒品之包裝袋共2只，均為被告所有，業據其供陳在卷，該等包裝袋均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，係其非法持有第三級毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨以被告持有第三級毒品愷他命2包之數量甚鉅，遠超出個人施用所需，如任其氾濫、擴散，影響國人身心健康及社會秩序非常深遠，危害非淺，且被告所持有之第三級毒品，其驗前純質淨重高達175.73公克，已遠超出毒品危害防制條例第11條第5項所規定持有第三級毒品純質淨重20公克甚多，原判決科刑時未詳予斟酌，且被告先前因持有第三級毒品純質淨重20公克以上（驗餘純質淨重88.7935公克），已經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6月確定，於101年3月12日縮刑期滿執行完畢，而本件被告所持有之第三級毒品數量，為其前案持有數量之兩倍，又係累犯，原審僅判處被告處有期徒刑8月，量刑顯屬過輕，難謂罪刑相當等語。惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨）。本件原審已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，檢察官上揭指摘之各點，原判決俱已審酌，復未逾越法定刑度，自不得遽指為違法，亦難認原判決之量刑過輕或有違罪刑相當原則，檢察官以前開理由提起上訴為無理由，應予駁回。
丙、適用的法律刑事訴訟法第371條、第368條。
本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官蔡守訓法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王詩涵中華民國102年5月31日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。