裁判字號：臺灣高等法院102年勞上易字第97號民事判決
裁判日期：民國103年05月21日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決102年度勞上易字第97號上訴人桃園航空城股份有限公司法定代理人 劉志清 訴訟代理人 陳慶瑞 律師被上訴人 張亮珠 訴訟代理人 周安琦 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對中華民國102年7月29日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第102號第一審判決提起上訴，本院於103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣叁拾貳萬陸仟貳佰叁拾伍元及如附表所示利息部分及該部分假執行之宣告暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）100年1月17日起任職於上訴人，擔任投資開發部開發處專員，嗣因嚴重腹瀉須休養
3個月，乃於101年8月16日檢附國防醫學院三軍總醫院診斷證明書，向上訴人申請留職停薪。詎上訴人竟於同年9月
7日以伊未事先完成請假手續即未到職，無正當理由繼續曠工達3日以上為由，援引勞動基準法第12條第1項第6款終止兩造間勞動契約。惟伊已申請留職停薪及請假，並非無正當理由曠職，上訴人終止勞動契約並非合法，兩造間勞動契約仍然存在，而上訴人非法終止兩造勞動契約，已預示拒絕受領伊所提供之勞務，依法不能免除給付薪資之義務。而上訴人將伊非法解僱後，嗣於102年5月23日再同意伊回復任職，於此之前，自101年9月1日起至102年5月22日兩造勞動契約仍然存續期間，均未按月於每月25日給付伊每月薪資新臺幣（下同）4萬3,020元，合計積欠薪資37萬5,708元，迄未給付。又上訴人於102年農曆除夕前10日（即102年1月30日）依約應發給伊1.5個月之年終獎金6萬4,530元，亦未發給，另伊遭被上訴人非法解僱時，尚有7日特別休假（下稱特休）未休畢，因上訴人非法將伊解僱致無法排休，上訴人應發給伊特休未休加倍部分工資1萬38元，亦迄未發給。爰依兩造間勞動契約，請求上訴人給付伊上開積欠之薪資及年終獎金，及各自應給付日翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並請求上訴人給付伊上開特休未休加倍部分工資，及自追加起訴狀繕本送達翌日（即102年2月21日）起至清償日止按年息5%計算之利息等語。（被上訴人於原審請求逾前述部分，經原審駁回部分，未據被上訴人上訴，已告確定，茲不贅述）
二、上訴人則以：被上訴人於101年8月16日向伊申請留職停薪，嗣改為申請病假，因不合勞工請假規則規定，未完成請假手續而不生請假或留職停薪之效力。嗣伊試圖通知聯絡被上訴人進行協商，卻無法通知，致無法進行，被上訴人自101年8月27日起至同年月29日未到勤，應以曠職3日論，伊據此於101年9月6日終止兩造勞動契約後，被上訴人自不得請求給付終止後之薪資、年終獎金或特休未休加倍部分工資。縱認伊終止兩造勞動契約不生效力，但被上訴人自101年
8月27日至同年11月15日請病假留職停薪，亦不得請求給付薪資。被上訴人留職停薪期滿，自101年11月16日起至102年5月22日止，亦未回公司上班，仍不得請求給付薪資。又被上訴人每月薪資應為4萬2,792元，伊曾發給4萬3,020元，乃屬溢發。再者，伊係比照行政院102年1月24日院揆字第0000000000號函所訂101年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項（下稱101年終注意事項）發給員工年終獎金，而被上訴人於101年8月27日起申請留職停薪，嗣改請病假，同年11月15日止，均非在職，依101年終注意事項第7點，伊得按被上訴人實際在職月數比例發給年終獎金，數額僅為
5萬816元。且被上訴人101年無考核等第，依101年終注意事項，伊亦得不發給年終獎金。另被上訴人101年特休7日，因101年8月20日未上班亦未請假，應以特休1日抵充，而其申請留職停薪，依勞工請假規則，自101年8月27日至101年8月31日止，應以特休5日抵充，故其特休僅餘1日未休等語置辯。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人48萬6,666元，及如原判決附表二所示應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人8萬2,612元，及自追加起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人則聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人44萬238元，及自如原判決附表二所示應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人1萬38元，及自102年2月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並依職權宣告假執行，及准供擔保免為假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第76頁背面至第77頁正背面，
102年11月19日準備程序筆錄）㈠被上訴人自100年1月17日起受僱於上訴人，擔任投資開發
部開發處專員，上訴人於發給被上訴人101年4、5、6月之薪資明細，均記載基本薪資為4萬3,020元。
㈡被上訴人因膽囊結石，於101年3月28日在國防醫學院三軍
總醫院接受腹腔鏡膽囊切除手術，於101年8月14日門診複查，醫師囑言「因嚴重腹瀉宜續休養3個月」。
㈢被上訴人於101年6月20日以其接受腹腔鏡膽囊切除手術後
醫師建議休養為由，依勞工請假規則第5條規定，申請留職停薪（期間自101年7月23日起至同年11月30日止，其詳細內容如原審卷第28、29頁簽呈所載）。
㈣就前項申請，上訴人行政業務部股務處簽會意見，認被上訴
人提出之診斷證明書僅係佐證其具有治療、住院之事實，至於是否達到「仍未痊癒」之情狀，尚欠合理、具體之證明，故建議被上訴人宜先提出一定規模以上醫院之診斷證明書，且於該證明書中須載明醫生註明及憑斷目前是否「仍未痊癒」情狀、應休養，以利評斷參考依據；如被上訴人提出補正之診斷證明書後，擇期與其進行協商程序，上訴人董事長於
101年7月8日簽准如行政業務部股務處簽會之意見。㈤被上訴人於101年8月16日以其接受腹腔鏡膽囊切除手術後
醫師建議休養3個月為由，依勞工請假規則第5條規定，申請留職停薪（期間自101年8月27日起至同年11月15日止，其詳細內容如原審卷第33頁所載）。上訴人則於101年8月27日函知被上訴人，請於同年月29日上午10時在董事長室進行申請留職停薪之勞資協商會議。
㈥被上訴人自101年8月27日起未上班，上訴人職員 歐小玲 小
姐於該日之上午9時15分及下午14時35分各撥1次電話至被上訴人0000000000號之行動電話，被上訴人均未接電話。
㈦上訴人於101年8月29日函知被上訴人，略以：被上訴人於
101年8月27日至同年月29日，皆未到勤，且未辦理請假手續，予以曠職3日論等語，然上訴人交寄被上訴人寄至被上訴人應徵時所留之住址，郵局以查無此地址退回。
㈧被上訴人於101年8月29日20時44分寄送E-mail給上訴人，
內容略謂：伊前申請病假（留職停薪）之意為若上訴人不同意其因病留職停薪之申請，則請依病假申請之規定辦理（申請病假期間自101年8月27日至同年11月15日），伊因身體不適無法出席協商等語。
㈨上訴人於101年8月31日上午10時41分寄送E-mail予被上訴
人，內容略以：被上訴人於101年8月27日至同年月31日連續5日無正當理由未到勤，且未事先以口頭或書面請假，顯違勞動基準法、勞工請假規則及上訴人工作人員工作規則之規定，被上訴人如3日內無提出異議，上訴人將擇期召開人事評議委員會討論本事件懲處等語。
㈩上訴人於101年9月6日召開人事評議委員會，並以E-mail
通知被上訴人列席，經討論後建議終止勞動契約，上訴人並於101年9月7日函知被上訴人，但交寄郵局，仍遭查無此人退回。
被上訴人於102年5月23日復職。
以上事實，為兩造所不爭執，並有就職通知單、僱用契約書、、診斷證明、申請留職停薪函文、請假單、簽稿會核單、開會通知單、電子郵件、上訴人函文、薪資明細、電話紀錄、打卡單、公文封、回執及會議紀錄等在卷可考（見原審卷第21-23頁、第27-37頁、第55-64頁、第66-69頁、第118-120頁），自堪信為真實。
五、本件爭點：（見本院同上筆錄第77頁背面）㈠上訴人自101年8月27日起未上班，是否得以曠職論？被上
訴人於同年9月6日終止雙方勞動契約是否合法？⒈被上訴人至101年8月26日止所餘之事假、特休日數為何
？⒉被上訴人8月16日簽請自8月27日起留職停薪，是否符合
勞工請假規則及工作規則？是否須經上訴人核准？如仍有事假、特休未休，可否逕為抵充，於抵充完畢後，開始留職停薪？⒊上訴人自101年8月27日起未上班，是否應以曠職論？㈡若上訴人終止勞動契約不合法，則被上訴人101年9月1日
起至102年5月22日止，可否請求上訴人給付薪資？可請求之數額為何？（不爭執事項一所發之薪資是否溢發？）㈢若上訴人終止勞動契約不合法，被上訴人於102年1月30日
可否請求上訴人給付年終獎金，可請求之數額為何？㈣若上訴人終止勞動契約不合法，則被上訴人可否請求上訴人
給付特別休假未休之加倍部分工資？其日數為何？其數額為何？
六、本院之判斷：㈠被上訴人於同年9月6日終止雙方勞動契約並非合法：
⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止
契約，勞動基準法第12條第1項第6款固有明文，此規定亦經上訴人引為工作規則之內容，有工作規則在卷可稽（見原審卷第92頁）。然雇主援引上開規定終止勞動契約者，須勞工確無正當理由連續曠工3日，始得為之。倘勞工具備請假事由且已提出請假申請，縱其請假未經雇主核准即未到職，亦非無正當理由曠工，雇主遇此，如仍引用上開規定終止勞動契約，即難認為合法。又依勞工請假規則第4、5、10條規定意旨及勞動基準法保護弱勢勞工之精神，倘勞工已請普通傷病假超過30日，仍因疾病必須休養，在以事假或特休抵充後仍未痊癒者，即得留職停薪，勞工如已事前書面敘明留職停薪事由及期間，並提出證明文件，即應以勞工剩餘之事假或特休抵充後予以留職停薪，雇主尚無拒絕之餘地。
⒉本件被上訴人因膽囊結石，於101年3月28日在國防醫學
院三軍總醫院接受腹腔鏡膽囊切除手術，嗣於101年8月14日接受醫師門診複查，經醫師囑言「因嚴重腹瀉宜續休養3個月」，乃於101年8月16日以接受腹腔鏡膽囊切除手術後醫師建議休養3個月為由，依勞工請假規則第5條規定申請留職停薪（期間自101年8月27日起至同年11月15日止）等情，為兩造所不爭執，堪信為真。而被上訴人於申請留職停薪前，已請普通傷病假30日、事假14日，有被上訴人提出經其蓋章之簽呈1份及假單在卷可證（見原審卷第33頁、本院卷第95至107頁），亦堪信為真。被上訴人罹患疾病必須休養3個月，自難謂痊癒，其既已提出證明文件申請自101年8月27日起至同年11月15日留職停薪，依照上開說明，上訴人不得加以拒絕，應於被上訴人以事假及特休抵充完畢後，予以留職停薪。準此，被上訴人101年8月27日起未到班，即難論以無正理由曠工。上訴人以被上訴人自101年8月27日至同年月29日未到勤，無正當理由連續3日曠工為由，於101年9月6日終止雙方勞動契約，尚難認為合法。
㈡被上訴人留職停薪之起迄：
上訴人就被上訴人申請留職停薪，應於被上訴人以事假及特休抵充完畢後，予以留職停薪，已如前述，茲就被上訴人事假及特休抵充期間及留職停薪起始日，先析述認定如下：
⒈事假部分：
查被上訴人於101年8月26日以前，當年度事假均已休完，為兩造所不爭執（見本院卷第119頁反面），被上訴人自無從以未休畢之事假於留職停薪時先予抵充。
⒉特休部分：
⑴本件被上訴人主張其於101年8月26日時，特休剩餘7
日等語，為上訴人所否認，辯稱：被上訴人101年之特休7日，因101年8月20日未上班亦未請假，而應以特休1日抵充等語。經查，被上訴人於100年1月17日起任職於上訴人，依勞動基準法第38條第1款規定，於任職滿1年以上時特休日數為7日。依兩造上開主張及抗辯，可知被上訴人101年任職已滿1年，其可休之特休日數為7日，並無疑義。
⑵觀諸被上訴人101年8月份打卡鐘紀錄（見本院卷第12
7頁）及其請假單（見本院卷第95至107頁），其於101年8月20日（星期一）並無打卡紀錄亦無請假公出情形，上訴人就此主張被上訴人未上班亦未請假，應予特休
1日抵充之，即非無據，被上訴人主張：當日伊是出公差云云，惟並未舉證以實其說，不能採信。是被上訴人之特休7日，經上開抵充後，所餘6日，經抵充101年
8月27日起至101年8月31日5日之上班日，再依被上訴人之打卡紀錄觀之，上訴人係實施週休二日制度，故遇101年9月1日至同年月2日之週六、日應不予抵充，所餘1日，經抵充101年9月3日之上班日後，上訴人應自101年9月4日起至101年11月15日止准予被上訴人留職停薪。
㈢101年9月1日起至102年5月22日止被上訴人得請求上訴人給付薪資之期間及數額：
⒈被上訴人得請求上訴人給付薪資之期間：
⑴被上訴人特休期間及例假日得請求上訴人給付薪資：
①按勞動基準法第36條所定之例假、第37條所定之休假
及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。勞動基準法第39條前段定有明文。
②被上訴人於101年8月16日以因病必須休養為由，申
請自101年8月27日起至同年11月15日止留職停薪，惟尚有特休未休畢，經予抵充，自101年9月4日起留職停薪，於留職停薪前，其中101年9月1至2日為週休二日之例假日，101年9月3日則為特休日，依勞動基準法第39條前段規定，仍得請求上訴人給付薪資。
⑵被上訴人留職停薪期間不得請求上訴人給付薪資：
①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務
，仍得請求報酬，民法第487條定有明文。是受僱人無補服勞務義務而得請求報酬者，以僱用人受領勞務遲延為限。所謂受領遲延，依民法第234條規定，指債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者而言。另參諸民法第235條「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出」之規定，可知僱主預示拒絕受領受僱人提出之勞務時，受僱人得以準備給付之事情通知僱主以代提出。易言之，僱主預示拒絕受領給付時，受僱人仍須有提出勞務之準備行為，並通知僱主，僱主始負受領遲延責任。倘債務人並無提出勞務之準備行為，並通知僱主，則債權人即無從受領，自不因曾經預示拒絕，即令其負擔給付報酬義務。
②本件被上訴人101年9月4日起至同年11月15日止應
予留職停薪，亦如前述，被上訴人既欲留職停薪，且於提出書面申請後，自申請留職停薪之日即101年8月27日起逕不到班，堪認被上訴人此期間並無提出勞務之意思，更難認其有提出勞務或準備提出勞務並通知上訴人之行為，上訴人自無受領遲延之可言，依照上開說明，尚不得令上訴人負擔給付報酬義務。
③被上訴人雖主張：上訴人非法終止勞動契約後，其曾
申請勞資爭議調解，而有提出勞務之意思及準備提出勞務之行為云云。然觀諸兩造於桃園縣政府之勞資爭議調解紀錄（見原審卷第12頁），被上訴人於99年10月25日調解時，除表示「請求恢復僱傭關係」外，亦表示「因病請假，並已檢具三總診斷證明書」等語，可知被上訴人請求恢復僱傭關係，仍以其已申請留職停薪或請病假為據。而被上訴人於101年8月14日經醫囑須休養3個月，客觀上在3個月之期間內能否提出勞務？亦非完全無疑。被上訴人申請留職停薪，未經上訴人核准，即逕不到班，可知其依醫囑休養之意志甚為堅定，參以被上訴人於本院審理時自承：伊未曾撤回留職停薪申請等語（見本院卷第43頁），堪認被上訴人於申請留職停薪期間，並無提出勞務之意，更遑論有提出勞務之準備行為，自不得僅以被上訴人曾申請勞資爭議調解，並於101年10月25日與上訴人進行調解，即認被上訴人有準備提出勞務之意思或行為，被上訴人主張上訴人於此期間受領遲延，並非可採。
⑶被上訴人留職停薪屆滿後得請求上訴人給付薪資：
①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務
，仍得請求報酬，已詳述如前。而僱主若已受領遲延，則需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人固無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。
②查兩造於101年10月25日進行勞資爭議調解，被上訴
人表示請求恢復僱傭關係，已如前述，堪認被上訴人將於留職停薪期間屆滿後，準備自101年11月16日起依勞動契約提供勞務予上訴人。而觀諸上開勞資爭議調解紀錄，上訴人猶仍拒絕被上訴人恢復僱傭關係之請求，可知上訴人於斯時，仍預示將於101年11月16日後拒絕受領被上訴人所提出之勞務，自應負受領遲延之責任，依照前開說明，被上訴人自101年11月16日起至102年5月22日止，無須補服勞務，即得請求上訴人給付工資報酬。
⒉被上訴人得請求上訴人給付薪資之數額：
⑴被上訴人每月薪資為4萬3,020元：
①按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第21條第1項
前段規定甚明。而僱主按月製作薪資明細，定額記載勞工基本薪資，如經勞工按月受領，雙方均未即時表示異議，衡情可以推知勞雇雙方已就薪資明細上所載基本薪資已有所議定。僱主事後為薪資溢發之抗辯，應就兩造就基本薪資另為與薪資明細不同之議定，負舉證責任。
②被上訴人自100年1月17日起受僱於上訴人，擔任投
資開發部開發處專員，上訴人發給被上訴人101年4、5、6月之薪資明細上，均記載基本薪資為4萬3,
020元，此為兩造所不爭執，依照上開說明，堪認兩造已議定被上訴人每月之薪資為4萬3,020元。上訴人雖辯稱上開數額係溢發，被上訴人每月薪資應為4萬2,792元云云，並提出簽呈、薪資表、薪資差額表、申請書等為證（見本院卷第58至65頁），然為被上訴人所否認。而觀諸上前開簽呈、薪資表、薪資差額表及申請書，均未見被上訴人表示同意，無從認定兩造議定被上訴人之薪資為4萬2,792元。此外，上訴人復未能舉證證明兩造議定被上訴人之每月薪資為4萬2,792元，上訴人上開所辯，自不足採。
⑵上訴人積欠被上訴人之薪資數額為27萬2,460元，茲計算說明如下：
①被上訴人自101年9月1日至101年9月3日止例假
日及特休期間，均得請求上訴人給付薪資，已如前述，此期間，以被上訴人每月薪資為4萬3,020元計算，上訴人應給付被上訴人之薪資為4,302元（計算式：43,020÷30×3＝4,302）。
②被上訴人自101年9月4日至101年11月15日留職停
薪期間，不得請求薪資，亦如前述，此期間上訴人應給付被上訴人之薪資為零。
③被上訴人自101年11月16日起至102年5月22日止，
得按月請求上訴人給付薪資，亦詳如前述，則依被上訴人每月薪資為4萬3,020元計算，上訴人應給付被上訴人101年11月16日至同年月30日期間之薪資為2萬1,510元（43,020÷30×15＝21,510）、101年12月起至102年4月之薪資為21萬5,100元（43,020×5＝215,100）、102年5月1日至同年月22日之薪資為3萬1,548元（43,020÷30×22＝31,548）。
④據上，被上訴人得請求上訴人給付之薪資數額為27萬
2,460元（4302＋21,510＋215,100＋31,548＝272,
460）。⑶按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第
229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人主張其每月薪資上訴人應於當月25日給付，上訴人就此並無異詞，堪信為真。是上訴人就前開薪資數額，自應分別於各該月25日給付之，其給付定有確定期限，上訴人迄未給付，依照上開法律規定，上訴人於給付期限屆滿時負遲延責任，被上訴人得自翌日起至清償日止，請求上訴人按年息5%計付遲延利息（詳如附表所示）。
㈣被上訴人得請求上訴人給付年終獎金5萬3,775元：
⒈按年終獎金固屬恩惠性質，惟雇主如已發布通案，依一定
計算方式發給勞工年終獎金，應認勞工不至反對而已同意，該通案即可成為僱傭契約之內容，勞工得據之請求雇主給付年終獎金。此在勞工遭非法解僱，雇主受領勞務遲延，依法並無補服勞務之義務時，亦復如是。是遭非法解僱之勞工，仍得依該年度核發年終獎金通案，請求雇主給付年終獎金。
⒉本件被上訴人遭上訴人非法解僱，已如前述。而上訴人自
承101年度之員工年終獎金係比照行政院102年1月24日院揆字第0000000000號函所訂之101年終注意事項發給等情，並有與其陳述相符之桃園縣政府101年1月5日府商發字第0000000000號函、簽呈及上述101年終注意事項在卷足稽（見本院卷第109至110頁、本院卷第18至23頁），被上訴人亦無爭執，依照上開說明，被上訴人即得依前揭101年終注意事項，請求上訴人發給年終獎金。
⒊查101年終注意事項第3點㈢固規定：101年1月31日以
前已在職人員至同年12月1日仍在職者，發給1.5個月之年終工作獎金，惟同注意事項第7條㈡亦規定：留職停薪人員得按實際在職月數比例，依在職最後1個月所支待遇標準計發。本件被上訴人於101年1月31日以前即為上訴人之在職人員，嗣101年9月4日起至101年11月15日止留職停薪，自101年11月16日起因上訴人受領遲延而毋庸補服勞務即得領取薪資，已詳述如前，可知被上訴人101年1月1日至同年9月3日、101年11月16日至同年12月31日，均仍在職，其全年在職之月數即為9個月又18日，而依101年終注意事項第7點㈠，關於各月有未滿全月之畸零日數者，予以合併計算，並以30日折算1個月，所餘未滿30日之畸零數，以1個月計算之規定，上開未滿30日之18日應以1個月計，是被上訴人在職期間即為10個月，得請求之年終獎金則為5萬3,775元（43,020×1.5×10/12＝53,775）。
⒋又依101年終注意事項第5點規定（見本院卷第20頁），
上訴人應發給被上訴人年終之日期為春節前10日即102年
1月31日。被上訴人主張年終獎金應於102年1月30日發給，即與事實不符。而上訴人原應於102年1月31日發給被上訴人5萬3,775元之年終獎金，迄未發給，就此，被上訴人亦得請求上訴人自102年2月1日起至清償日止按年息5%計付遲延利息。
⒌上訴人雖辯稱：被上訴人實際在職月數為9.5個月，依比
例計算獎金之數額僅為5萬816元云云。然查，上訴人所辯被上訴人實際在職月數為9.5個月，實未依101年終注意事項第7點㈠將在職未滿30日之畸零月數以1個月計，自非可採。
⒍上訴人另辯稱：被上訴人101年無考核等第，依上開注意
事項，伊亦得不發給年終獎金云云。然依上開注意事項第
8點㈠⒈，上訴人不發給年終獎金之事由，須年終考績（核、成）或另予考績（核、成）列丙等以下者，始足當之。本件被上訴人係無考核等第，並非考核為丙等以下，核與前開規定不符。且被上訴人係遭非法解僱始無考核等第，被上訴人顯不具有可歸責性，上訴人自不得據以不發給年終獎金。
㈤被上訴人不得請求上訴人給付特休未休之加倍部分工資：
⒈本件被上訴人主張其於101年8月26日時，特休剩餘7日
等語，為上訴人所否認，辯稱：被上訴人101年之特休7日，因101年8月20日未上班亦未請假，而應以特休1日抵充等語。
⒉經查，被上訴人101年可休之特休日數為7日，經上訴人
主張被上訴人於101年8月20日未上班亦未請假，應予特休1日抵充，所餘6日，應予抵充101年8月27日起至10
1年8月31日及101年9月3日之上班日，已如前述。是被上訴人之特休，經抵充後，已無未休畢之情事，其主張特休未休云云，並據以請求上訴人給付101年特休未休之加倍部分工資，自非有據。
㈥據上，本件被上訴人不得請求上訴人給付101年度特休未休
之工資，僅得請求上訴人給付101年9月1日至102年5月22日之薪資合計27萬2,460元及101年度之年終獎金5萬3,
775元，總計為32萬6,235元及如附表所示之利息。
七、綜上所述，本件被上訴人依兩造勞動契約，請求上訴人給付
101年9月1日至102年5月22日期間之薪資37萬5,708元、101年度之年終獎金6萬4,530元、101年特休未休加倍部分工資1萬38元，及其中44萬238元自原判決附表二所示應給付日之翌日起，其餘1萬38元自追加起訴狀繕本送達翌日（即102年2月21日）起，均至清償日止按年息5%計算之利息，於上訴人應給付被上訴人32萬6,235元及如附表所示之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，則非有據，應予駁回。從而，原判決逾上開應准許部分命上訴人給付及為准、免假執行之宣告，即有未合。上訴人就此不服，提起上訴，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰依法判決如主文第一、二項所示。至被上訴人在原審未聲請假執行，上訴人請求駁回其假執行之聲請，並無所據，另原判決就上開應予准許部分命上訴人為給付並為准、免假執行之宣告，則無違誤。上訴人就此猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條，第79條，判決如主文。
中華民國103年5月21日
勞工法庭
審判長法官魏麗娟
法官王麗莉法官周群翔正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年5月22日
書記官顧哲瑜附表（幣別為新臺幣，單位為元）┌──┬───┬───────────┬────────────┐│編號│本金│利息│備註│├──┼───┼─────────┬─┼────────────┤│01│4,302│自101年9月26日起│均│101.09.01~101.09.03薪資│├──┼───┼─────────┤至├────────────┤│02│21,510│自101年11月26日起│清│101.11.16~101.11.30薪資│├──┼───┼─────────┤償├────────────┤│03│43,020│自101年12月26日起│日│101年12月薪資│├──┼───┼─────────┤止├────────────┤│04│43,020│自102年1月26日起│按│102年1月薪資│├──┼───┼─────────┤年├────────────┤│05│53,775│自102年2月1日起│息│101年度年終獎金│├──┼───┼─────────┤百├────────────┤│06│43,020│自102年2月26日起│分│102年2月薪資│├──┼───┼─────────┤之├────────────┤│07│43,020│自102年3月26日起│五│102年3月薪資│├──┼───┼─────────┤計├────────────┤│08│43,020│自102年4月26日起│算│102年4月薪資│├──┼───┼─────────┤├────────────┤│09│31,548│自102年5月26日起││102.05.01~102.05.22薪資│├──┼───┴─────────┴─┴────────────┤│合計│326,235│└──┴────────────────────────────┘