臺灣高等法院101年度重上更(一)字第121號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(一)字第121號民事判決

裁判日期：民國103年05月21日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決101年度重上更㈠字第121號上訴人國通科技有限公司法定代理人 黃心怡 被上訴人國防部（即國防部軍備局採購中心之承受訴訟人）法定代理人嚴明訴訟代理人 徐克銘 律師複代理人 洪靜雯 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1344號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳仟玖佰叁拾玖萬叁仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上事項：按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後
存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六十九條第一項定有明文。又國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力。而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第一百六十九條第一項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止。是承受業務之機關提出書狀於受訴法院，聲明承受訴訟，即無不合（最高法院89年台上字第868號判例意旨參照）。經查，本件訴訟之被上訴人國防部軍備局採購中心因與國防部軍備局採購管理處合併為國防部國防採購室而不存在，本件訴訟之業務由國防部承受，經國防部具狀聲明承受訴訟等情，業據提出國防部軍備局組織法、國防部處務規程為證（見本院卷第32、141至151頁），合於上開規定及判例意旨，爰准予由國防部（下稱被上訴人）續行訴訟。
本件被上訴人之法定代理人原為 高華柱 ，嗣變更為嚴明，有
國防部民國102年8月7日（102）政字第00150號令影本可稽（見本院卷第58、60頁），其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
貳、實體上事項：被上訴人起訴主張：兩造於97年1月4日簽訂編號XU96E63L24
0PE之訂購軍品契約（下稱系爭契約，下稱原購案），約定由被上訴人以新台幣（下同）3,920萬元向上訴人購買20個調束管（天弓飛彈零件），上訴人應分六批交貨，於各批調束管經驗收合格後，由使用單位即訴外人國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）分批付款。上訴人固依約交付第一批調束管並經驗收合格，惟第二批調束管並未通過驗收，經被上訴人自97年8月26日至98年2月19日，屢次通知上訴人儘速改善，然上訴人均未補正。嗣第三批交貨期限於97年11月29日屆至，被上訴人曾於97年12月10日、98年1月5日催告，上訴人仍未交貨。被上訴人遂於98年5月8日發函解除系爭契約第二至六批部分。嗣中科院因軍需急迫，於98年5月18日與訴外人鈺軍國際股份有限公司（下稱鈺軍公司）簽訂XU98E50P577PE號採購契約（下稱第二購案），以2,815萬元購買八個調束管；另於同年10月28日再與鈺軍公司訂立XU98110PB34PE號採購契約（下稱第三購案），以3,857萬7,000元購買十一個調束管，以上合計19個調束管重購價差達2,948萬7,000元，上訴人應賠償該損害等情。爰依系爭契約計畫清單（18）備註第16.2條、國防部軍備局採購中心內購財物、勞務採購契約通用條款（下稱通用條款）第15.3、17.2條之約定，求為判決：命上訴人應給付被上訴人2,948萬7,000元並自99年12月23日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷第103頁）起至清償日止之法定遲延利息。
上訴人則以：第二、三購案買方係中科院，被上訴人並無重
購行為，即無從請求差價之損害賠償。其次，第二、三購案陰極高壓、燈絲電壓規格均與系爭契約有別，且第二購案採取限制性招標，與系爭契約公開招標方式不同，交貨期限則為「輸出許可核准次日起150日內」，顯見其無急迫採購之需要。被上訴人於98年5月8日始解約，但是中科院於同年3月25日即核定第二購案並進行招標程式，顯見第二購案並非系爭契約之重購案。縱使被上訴人得請求損害賠償，由於系爭契約已就損害賠償預定為履約保證金196萬元，被上訴人僅得就19個調束管之履約保證金1,86萬2,000元行使權利等語，資為抗辯。
原審判決命上訴人應給付被上訴人2,948萬7,000元，及自99
年12月23日起至清償日止之法定遲延利息及供擔保准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：（見本院卷第47頁反面至48頁反面）
㈠被上訴人經公開招標程式，於97年1月4日與上訴人簽定系
爭契約，以3920萬元購買20個調束管；於各批經驗收合格後，再由使用單位中科院分批付款。六批調束管交貨期限如下：簽約後60日（1個）、締約後210日（2個）、締約後330日（7個）、締約後480日（3個）、締約後600日（4個）、締約後720日（3個）。上訴人並繳付履約保證金196萬元。（見原審卷第1至39頁）㈡上訴人所交付第一批調束管經驗收合格（見原審卷第40至
42頁）。第二批（2個）調束管應於簽約後210日交付，嗣中科院以97年8月20日備科設供字第0000000000號函通知上訴人，第二批全部未通過檢測；被上訴人則以97年8月26日備採履驗字第0000000000號函，通知上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨。嗣上訴人再度交貨，亦經被上訴人97年9月24日備採履驗字第0000000000號函通知測試不合格，請上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨；97年10月14日備採履驗字第0000000000號函亦為相同催告，並自97年8月29日起計罰。嗣被上訴人97年11月27日備採履驗字第0000000000號函、98年2月19日備採履驗字第0000000000號函，再為相同催告。（見原審卷第43至58頁）㈢第三批交貨期限於97年11月29日屆至，但上訴人並未遵期
交貨；被上訴人先後以97年12月10日備採履驗字第0000000000號函、98年1月5日備採履驗字第0000000000號函催告上訴人交貨；上訴人仍未交付。（見原審卷第59至61頁）㈣被上訴人98年5月8日備採履驗字第0000000000號函，以第
二批調束管性能測試不合格、未就第三批調束管履行為由，依據系爭契約清單備註16.1條、通用條款17.1條，解除系爭契約第二至六批調束管之契約，並沒入該部分履約保證金1,86萬2,000元。上訴人於同年月9日收受該信函（見原審卷第62至63頁）。
㈤系爭契約與第二、三購案間，就19個調束管之價差為2,948萬7,000元。
㈥被上訴人98年5月8日備採履驗字第0000000000號函，以第
二批調束管性能測試不合格、未就第三批調束管履行為由，依據系爭契約清單備註第16.1條、通用條款第17.1條，解除系爭契約第二至六批調束管部分，並沒入該部分履約保證金1,86萬2,000元。
㈦契約條款：「如因賣方（指上訴人）違約致全部或部分解
約時，除沒收賣方相對所繳納之履約保證金外，另依政府採購法第101至103條刊登政府採購公報，如有重購，重購差價由賣方負責賠償」、「乙方未能改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，甲方得採行下列措施之一：(2)解除契約，依契約5.7條之規定沒收履約（差額）保證金，充作懲罰性違約金，另得洽商重購，如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方負責賠償…」、「甲方依第17.1條終止或解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由乙方負擔」，系爭契約計畫清單（18）備註第16.2條、通用條款第15.3條第3項第2款、第17.2條均定有明文（見原審卷第15頁、第34頁背面、第35頁背面）。
本件爭點為：
被上訴人得否請求重購價差之損害賠償2,948萬7,000元？（本院卷第68頁）被上訴人主張：上訴人應交付20個調束管，但是第2批調束管並未通過驗收，第3批調束管亦未交付，經被上訴人催告後仍未履約，被上訴人遂於98年5月8日解除系爭契約。嗣中科院與鈺軍公司簽訂第二、三購案，補足19個調束管，然與系爭契約價差達2,948萬7,000元。遂依系爭契約計畫清單（18）備註第16.2條、通用條款第15.3、17.2條，訴請上訴人賠償2,948萬7,000元本息等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠被上訴人得否解除契約部分
⒈按「賣方（指上訴人）如有逾期交貨情事，每日按該批
次總價千分之一計罰，其逾期違約金，以契約總價百分之二十為上限，如逾期各批次累計達90日曆天，買方（指被上訴人）得終止或解除契約」、「乙方（指上訴人）有違反本契約之情事，甲方（指被上訴人）得以書面通知終止或解除契約之全部或一部，並得向乙方請求因此所生之損害賠償」，系爭契約計畫清單（18）備註第
16.1條、通用條款第17.1條定有明文（見原審卷第15頁、第35頁反面）。
⒉查上訴人應於簽約後210日交付第二批（2個）調束管，
但是該批調束管全部未通過驗收，經中科院97年8月20日備科設供字第0000000000號函通知上訴人檢測全部不合格，被上訴人則以97年8月26日備採履驗字第0000000000號函，通知上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨。嗣上訴人再度交貨，被上訴人97年9月24日備採履驗字第0000000000號函通知測試不合格，請上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨；97年10月14日備採履驗字第0000000000號函再度為相同催告，並自97年8月29日起計罰。被上訴人97年11月27日備採履驗字第0000000000號函、98年2月19日備採履驗字第0000000000號函，再度為相同催告（見不爭執事項㈡）。上訴人所交付第二批調束管經兩度檢測不合格，且逾交貨期限90日（97年1月4日簽約，應於簽約後210日交貨），仍未交付合格調束管，已屬違約。其次，第三批調束管應於簽約後330日即97年11月29日交付，但上訴人並未交貨；嗣經被上訴人先後以97年12月10日備採履驗字第0000000000號函、98年1月5日備採履驗字第0000000000號函催告未果（見不爭執事項㈢），亦屬違約。則被上訴人98年5月8日備採履驗字第0000000000號函，以第二批調束管性能測試不合格、未就第三批調束管履行為由，依據系爭契約清單備註第16.1條、通用條款第17.1條，解除系爭契約第二至六批調束管部分，並沒入該部分履約保證金1,86萬2,000元（見不爭執事項㈣），即屬有據。
㈡被上訴人得否請求重購價差部分
⒈按「如因賣方（指上訴人）違約致全部或部分解約時，
除沒收賣方相對所繳納之履約保證金外，另依政府採購法第101至103條刊登政府採購公報，如有重購，重購差價由賣方負責賠償」、「乙方未能改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，甲方得採行下列措施之一：(2)解除契約，依契約5.7條之規定沒收履約（差額）保證金，充作懲罰性違約金，另得洽商重購，如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方負責賠償…」、「甲方依第17.1條終止或解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由乙方負擔」，系爭契約計畫清單（18）備註第
16.2條、通用條款第15.3條第3項第2款、第17.2條均定有明文（見原審卷第15頁、第34頁反面、第35頁反面螢光筆）。再者，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決意旨參照）。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文，約定懲罰性違約金，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，並得請求債務不履行之損害賠償，「按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。
是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。」最高法院86年度台上字第1620號判決意旨可資參照。
⒉查：①上訴人應於簽約後210日交付第二批（2個）調束
管，但是該批調束管全部未通過驗收，經中科院97年8月20日備科設供字第0000000000號函通知上訴人檢測全部不合格，被上訴人則以97年8月26日備採履驗字第0000000000號函，通知上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨。嗣上訴人再度交貨，被上訴人97年9月24日備採履驗字第0000000000號函通知測試不合格，請上訴人儘速完成改善、拆除、重作、退貨換貨；97年10月14日備採履驗字第0000000000號函再度為相同催告，並自97年8月29日起計罰。被上訴人97年11月27日備採履驗字第0000000000號函、98年2月19日備採履驗字第0000000000號函，再度為相同催告（見不爭執事項㈡）。上訴人所交付第二批調束管經兩度檢測不合格，且逾交貨期限90日（97年1月4日簽約，應於簽約後210日交貨），仍未交付合格調束管，已屬違約。其次，第三批調束管應於簽約後330日即97年11月29日交付，但上訴人並未交貨；嗣經被上訴人先後以97年12月10日備採履驗字第0000000000號函、98年1月5日備採履驗字第0000000000號函催告未果（見不爭執事項㈢），亦屬違約。則被上訴人98年5月8日備採履驗字第0000000000號函，以第二批調束管性能測試不合格、未就第三批調束管履行為由，依據系爭契約清單備註第16.1條、通用條款第17.1條，解除系爭契約第二至六批調束管部分，並沒入該部分履約保證金1,86萬2,000元，嗣中科院因軍需急迫，於98年5月18日與鈺軍公司簽訂第二購案，以2,815萬元購買八個調束管；另於同年10月28日再與鈺軍公司訂立第三購案，以3,857萬7,000元購買十一個調束管，以上合計19個調束管重購價差達2,948萬7,000元（計算式：1.〈3,507,000元－1,960,000元〉11＝12,470,000元。2.〈3,51萬8,750元－1,96萬元〉8＝17,017,000元。1.＋2.＝29,48萬7,000元)，系爭契約與第二、三購案間，就19個調束管之價差為2,948萬7,000元。
②被上訴人主張：兩造約定重購價差，故系爭契約與第
二、三購案間，就19個調束管之價差為2,948萬7,000元，自應依此為準計算重購價差云云。然原購案決標價總價39,20萬元，每個單價1,96萬元，第二購案決標總價28,15萬元，每個單價3,51萬8,750元，第三購案決標總價38,57萬7,000元，每個單價3,50萬7,000元，此有被上訴人提出兩造不爭執之附表在卷可憑（本院卷第26頁），而原購案與第三購案規格完全相同，第二購案為限制性招標，其中項次⑩「陰極高壓」第二購案之規格與原購案及第三購案之規格數據不同（見下列⒊②③所述），惟第二購案係替代原購案，而第三購案與重購案之規格完全相同，第二購案為緊急替代原購案，與原購案之規格稍有不同，查原購案上訴人所交付第一批調束管經97年2月25日驗收合格，第二批（2個）調束管應於簽約後210日交付，嗣中科院以97年8月20日函通知上訴人，第二批全部未通過檢測；97年8月26日起被上訴人數度催告，仍未履約交付，第三批交貨期限於97年11月29日屆至，惟上訴人均未遵期交貨，因上訴人延宕多時，嗣被上訴人於98年5月8日函解除契約（見上開㈡至㈣不爭執事項所述），則被上訴人再進行限制性招標，於98年5月11日決標由鈺軍公司得標，自有其必要性，惟被上訴人就第二購案採購之不同規格之調束管，為何須高於第三購案所採購同（原購案）規格之調束管乙節，仍未能舉證以實其說，則計算重購價差自應依第三購案之價格為計算之基準，始合事理之平。故重購價差為2,939萬3,000元（計算式：〈3,50萬7,000元－1,96萬元〉19＝2,939萬3,000元），自不得逕依上開2,948萬7,000元計算重購價差，是被上訴人此一主張固非無據，惟亦非全然可採。③至於上訴人雖抗辯被上訴人僅能沒入該部分履約保證金1,86萬2,000元部分，不得請求重購價差云云，惟兩造契約明定「如因賣方（指上訴人）違約致全部或部分解約時，除沒收賣方相對所繳納之履約保證金外，另依政府採購法第101至103條刊登政府採購公報，如有重購，重購差價由賣方負責賠償」、「乙方未能改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，甲方得採行下列措施之一：(2)解除契約，依契約5.7條之規定沒收履約（差額）保證金，充作懲罰性違約金，另得洽商重購，如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方負責賠償…」業如前所述，則被上訴人依約沒收上開保證金充作懲罰性違約金，自屬有據，而被上訴人於解除系爭契約第二至六批調束管部分，並沒入該部分履約保證金1,86萬2,000元外，仍發生重購價差之損害，揆諸上開㈡⒈所述之民法規定及最高法院判決意旨可知，被上訴人依約本得另請求重購價差，上訴人所辯被上訴人僅能沒入上開履約保證金，不得請求重購價差云云，即無可採。
⒊上訴人雖抗辯：第二、三購案與系爭原購案之買受人並
不相同；系爭原購案與第二、三購案之採購標的並不相同；系爭第二購案核定時，系爭原購案仍未解除；系爭第二購案與系爭原購案之招標方式並不相同；系爭原購案與系爭第二、三購案之預算金額、底價金額、交貨期均不同云云，被上訴人自不得向伊求賠償請求云云。茲分敘如下：
①關於第二、三購案與系爭原購案之買受人部分：
系爭原購案之辦購單位為被上訴人，而系爭購案二、三之辦購單位為中科院，而通用條款第17.1條約定：
上訴人有違反契約之情事，被上訴人得以書面解除契約之全部或一部，並得向上訴人請求因此所生之損害賠償。第17.2條約定：被上訴人依第17.1條終止或解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由上訴人乙方負擔，有該條款可稽（見原審卷第35頁反面）。則依上開約定，被上訴人如依該條款第17.1條解除契約時，即得依其所認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被解除之契約，其所增加之費用由上訴人負擔，與系爭契約解除後再訂立之採購契約，其權利義務主體為何人無涉。本件被上訴人所購之調束管，其使用單位、交貨地點、實施性能測試及付款人，均為中科院，有系爭契約計畫清單之記載足憑（原審卷第14頁反面）；且根據上訴人不爭之「中山科學研究院財物勞務採購業務權責劃分規定」之附表一「該院財物勞務採購計畫核定、招標訂約及履約驗結作業權責劃分表」所示（原審卷第121至127頁），凡一千萬元以上未達五千萬元之內購案，其採購權責單位為中科院；則「則綜合上述各情以觀，並從系爭契約所植基之原因事實、經濟目的，再參酌社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使系爭契約發生之法律效果暨誠信原則，上訴人（即國防部）於系爭契約解除後，由與其同屬國防部軍備局，且為系爭調束管使用單位及付款人之中科院本於其業務權責...」（最高法院101年度台上字第1965號判決，本院卷第14頁反面第7至12列），綜合上述，為系爭調束管使用單位及付款人之中科院本於其業務權責，向他人採購上訴人未履行交付之調束管，應認為係系爭契約通用條款第17.2條所約定之被上訴人認定之適當方式，上訴人抗辯即屬無據。
②關於原購案與第二、三購案標的不同部分：
上訴人抗辯：所謂「重購」，當指在同一採購條件下所為之購案，而所謂採購條件除考量標的、品名、料號、規格及數量外，更應考量招標方式、預算金額、底價金額及交貨期等，訟爭購案之採購標的（數量）、預算金額、底價金額及交貨期均不同，第二、三案與原購案之數量、預算總金額、每個單價預算金額、底價總金額、每個單價底價金額及交貨期均不同，欠缺同一採購條件之要件，其情至明，從而，第二、三案非為原購案之重購案云云，並提出臺灣士林地方法院99年度重訴字第17號民事判決書第22頁在卷可稽（原審被證一，原審卷第285頁），惟查：
⑴系爭原購案合計採購20個調束管（參原審原證1，
原審卷第14頁），而上訴人實際履約過程中，除就第1批應交付之1個調束管已經驗收合格而合於契約約定外，後續之第2批及第3批所應交付之調束管即有驗收不合格及逾越履行期限仍未辦理交貨之情事，被上訴人遂於98年5月8日以備採履驗字第0000000000號函（參原審原證11，原審卷第60至61頁），向上訴人為解除系爭原購案第2批至第6批部分契約之意思表示，是以本件被上訴人尚有計19個調束管未依原購案獲得。而嗣後為獲得剩餘所需之19個調束管，乃由需求單位中科院續以系爭第二、三購案重購第2批至第6批所應交付貨物之相同器材（第二購案重購8個調束管；第三購案重購11個調束管，共計19個）。
⑵次查，有關被上訴人所提出之附表1（本院卷第39
頁）項次⑩「陰極高壓」第二購案之規格與原購案及第三購案之規格數據雖有不同，惟：系爭調束管之實際需求為-9.5kv±0.2kv（見調束管性能測試合格標準表，原審卷第16頁；原採購契約採購明細表，本院100年度重上字第537號【下稱第537號卷】第65頁，上證8），因原購案為廣徵商源乃採公開招標方式辦理，為使有意參標之廠商了解系統使用條件，乃增列其誤差範圍。系爭第二購案為因應戰備急需乃採限制性招標之方式辦理，並指定CPI公司為製造商，故於告知廠商型號後，依CPI公司現有規格訂定。第二購案規格為-9.0kv至-9.5kv（見第二購案採購明細表，第537號卷第67頁，被上證9），第三購案之規格為-9.5kv±0.2kv（第67號卷第三購採購明細表第69頁，被上證10），第三購案與原購案規定相同；揆諸上開說明，前開規格並無重大之差異，皆係以-9.5kv增列合理誤差範圍作為其規格之訂定，顯見系爭第二購案係代替原購案，而原購案與第三購案之規格完全相同，所採購之調束管皆為相同或相近之標的而無差異。
⑶再查，有關附表1項次⑫「燈絲電壓」第二購案之
規格與原購案及第三購案規格之記載方式雖有不同，惟：系爭原購案為廣徵商源乃採公開招標方式辦理，為使有意參標之廠商明確了解系統使用條件，故規格之說明較為詳細。系爭第二購案為因應戰備急需乃採限制性招標之方式辦理，並指定CPI公司為製造商，故於告知廠商型號後，依CPI公司現有規格訂定，又因其相對極性不同，故有正負之分。故前開規格完全相同並無差異，是以系爭原購案、第二、三購案之規格所採購之調束管皆為相同之標的而無差異。而原購案之規格為-6.0±0.3VDC（相對陰極，第537號卷第65頁），第二購案規格為5.7至6.3VDC（見第二購案採購明細表，第537號卷第67頁，被上證9），第三購案之規格為-6.0±0.3VDC（相對陰極）9.5kv（第67號卷第三購採購明細表第69頁，被上證10）；揆諸上開說明，前開規格並無重大之差異，皆係以-6.0±0.3VDC增列合理誤差範圍作為其規格之訂定，顯見系爭第二購案係代替原購案，而原購案與第三購案之規格完全相同，所採購之調束管皆為相同或相近之標的而無差異。
⑷從而，本件系爭第二、三購案所獲得之調束管數量
皆為滿足系爭原購案未依契約獲得之標的所為，並無任何不合理之處，上訴人主張系爭原購案及第二、三購案之採購標的不同云云，洵不足採。
③關於系爭第二購案採限制性招標之部分：
⑴按政府採購法第22條第4款明定「機關辦理公告金
額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：…四、原有採購之後續維修、零配件供應、更換或擴充，因相容或互通性之需要，必須向原供應廠商採購者。」，同法第104條第1項第3款明定「軍事機關之採購，應依本法之規定辦理。但武器、彈藥、作戰物資或與國家安全或國防目的有關之採購，而有下列情形者，不在此限…三、確因時效緊急，有危及重大戰備任務之虞者，得不適用第二十六條、第二十八條及第三十六條之規定」，特殊軍事採購適用範圍及處理辦法第7條規定「軍事機關辦理本法第一百零四條第一項第三款之採購，應符合下列規定：一、查核金額以上之採購，應報經國防部或其授權機關核准。二、招標規格、廠商資格、等標期或辦理資格審查之期限，得依採購案件之特性及實際需要訂定之。三、作業文件應加註「政府採購法第一百零四條第一項第三款緊急採購」字樣。
⑵次查本案所採購之標的調束管係供空軍防空砲兵指
揮部所有之「天弓系統照明雷達」之用，而截至98年1月8日止，該雷達共計4部故障，原因即為本案所採購之調束管未能依約獲得（參原審原證19，原審卷第254至255頁），空軍防空砲兵指揮部及空軍保修指揮部為避免該雷達故障乙事影響戰備任務遂行，亦多次發函要求系爭購案之需求單位即中科院儘速辦理該項器材之交貨（參原審原證20，同上卷第256至257頁），而被上訴人亦於98年2月19日以備採履驗字第0000000000號函（參原審原證8，同上卷第58頁）催請上訴人儘速完成改善、拆除、重做或退貨換貨事宜，惟未獲置理。是以，因考量空防戰備任務急迫及避免上訴人無法交貨之風險，被上訴人嗣以中科院乃計畫優以限制性招標之方式辦理調束管8具緊急籌補作業(原奉准籌補5具)，以期能於最短時程內獲得所需之調束管，而所需預算則由中科院系維中心產品售後服務費項下墊之（參原審原證21，同上卷第258頁），尚合情理，而堪採信。
⑶足徵第二購案因時效緊急，如無法於最短時間內獲
得調束管，將危及空軍執行重大戰備任務之虞，爰依據政府採購法第104條第1項第3款及「特殊軍事採購適用範圍及處理辦法」第7條規定，以限制性招標以公告程序徵求供應商方式辦理採購，此有第二購案之中科院內購案物資核定書一份（原證十五，原審卷第130頁）在卷可稽。又第三購案之中科院內購案物資核定書記載「本案係XU96E63案解約重購，與前案規格及合約條件相同，唯數量因原承商已繳交1EA經驗測合格，本年曾以XU98E50P緊急採購8EA，故申購量修正為11EA」、「本案屬解約重購，開標時請招標單位邀請解約廠商國通科技有限公司到場」，此有中科院之內購物資核定書一份附卷為憑（原證十六，同上卷第171頁）。是第二、三購案共計採購十九個調束管，係為因應系爭契約解除所需，足以認定。
④關於系爭第二、三購案底價，預算金額及交貨期不同部分：
上訴人雖抗辯本件重購之條件與原採購案之條件並不一致，第三購案之底價較系爭契約底價價差約100萬元，亦徵第二、三購案並非系爭契約之重購案，業據提出原購案與第二、三購案之比較表可參（本院卷第26頁）云云，經查：
⑴依系爭契約計畫清單（18）備註第16.2條、通用條
款第15.3條第3項第2款、第17.2條均明定「如因賣方（指上訴人）違約致全部或部分解約時，除沒收賣方相對所繳納之履約保證金外，另依政府採購法第101至103條刊登政府採購公報，如有重購，重購差價由賣方負責賠償」、「乙方未能改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，甲方得採行下列措施之一：(2)解除契約，依契約5.7條之規定沒收履約（差額）保證金，充作懲罰性違約金，另得洽商重購，如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方負責賠償…」、「甲方依第17.1條終止或解除契約者，得依其認定適當之方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用由乙方負擔」，顯然係指被上訴人因上訴人給付遲延，於解除系爭合約後，被上訴人因重購所生之差價損害，係屬上訴人債務不履行之損害賠償，自與上訴人所辯：應採購條件完全相同下仍有價差，始負賠償責任云云，顯有不符，其辯解已非可取。
⑵被上訴人就原採購案，因上訴人遲延未能給付，於
驗收時，上訴人又無法提出符於契約本旨之給付，見不爭執事項㈡㈢㈣㈤所述，則本件重購案所採購之商品，同為調束管之軍品，此為上訴人所不爭執，原購案之規格與第二、三購案之規格僅有極微小之差異，功能則完全相同。故應無加重上訴人賠償責任，而有失公平之情事。
⑶又原採購案於97年1月4日簽訂合約，有上開採購契
約可稽（見原審卷第12頁），中科院因軍需急迫，於98年5月18日與鈺軍公司所訂之第二購案2,815萬元決標（簽約日，決標日為同年月11日，原審卷第64頁）；另於同年10月28日（簽約日，決標日為同年10月21日，原審卷第88頁）再與鈺軍公司訂立第三購案，以3,857萬7,000元成立採購金額，與原購案分別相隔近1年3月、1年9月之久，該期間因物價有所波動致軍品價格調漲，則有價差之產生。而原採購案之底價為5,000萬6,000元，上訴人復係以低於底價80%之3,920萬元得標（見原審卷第13頁），亦有上開採購清單可憑，則重購價差必然增大，系爭第二、三購案底價之訂定乃參考廠商報價資料、蒐集相關商情資料及參考歷年系爭調束管採購之金額並考量計畫申購單位預估金額後所得，此觀諸100年度重上字第537號被上證11、12（第537號卷第70至82頁）之商情資料即明。又因系爭原購案之履約廠商及上訴人所交付之調束管有品質不穩及交貨嚴重落後之情事，並經被上訴人辦理解約在案，故該次之採購價金自無從作為參考之依據。是以，系爭第二、三購案底價之訂定皆係經由詳實之訪商程序所得（參原審原證15、16，原審第132至134、173至188頁），尚難謂有何不合理或過高之情事。實則系爭第二、三購案底價與原購案底價之差異，乃為自由市場針對不同年度相同標的供給與需求之真實反應，縱有差異亦為供給與需求之市場機制所致，自無任何不當之情事。系爭原購案與第二、三購案之預算金額、底價金額、交貨期究應如何訂定，本即得由招標機關基於專業判斷、訪商結果、契約自由原則而為不同制定，此與系爭第二、三購案是否為系爭原購案重購案之認定應屬無涉，蓋揆諸前開實務見解可知，原購案與重購案決標核定文號、預算、採購方式不同，僅需採購契約內容相續，而重購案係因原購案未能履行所致而有相當因果關係存在，即無礙是否為「重購」之認定。
⒋上訴人抗辯：系爭第二購案核定時，系爭原購案仍未解除部分：
上訴人抗辯第二購案之簽約日期雖為98年5月18日，但其是98年3月25日備科設供字第0000000000號核定書所核定之採購案，並於同年4月27日公告於政府採購公報，而於同年5月11日第2次開標，是第二購案早於98年3月25日即已核定，然當時原購案之系爭契約尚未解除而仍屬有效，於契約解除前之採購案自非重購案云云，經查：第二購案雖早於98年3月25日即已核定，然被上訴人早於98年2月19日即已催告上訴人給付第三批貨物，此有被上訴人之98年2月19日備採履驗字第0000000000號函可稽（原證8，原審卷第588頁），足見被上訴人主張係因上訴人未能依約給付第三批貨物，始為辦理及核定第二購案，應屬可採。又第二購案雖於98年3月25日即已核定，但其締約日期為98年5月18日，而原購案系爭契約已於同年5月8日即被上訴人為解除契約之意思表示而生效力，上訴人辯稱第二購案是系爭契約解除前之採購案，為不可採。
⒌綜上，系爭契約解除後，上訴人未能依約交付之19個調
束管，中科院經由第二、三購案而購得標的、品名、料號及主要規格均屬相同之19個調束管以資因應，且第三購案之核定書已經明確記載為系爭契約之解約重購，並擬於開標時邀請原解約廠商即上訴人到場，可見第二、三購案應為系爭契約之重購案無疑。故被上訴人請求重購價差之2,939萬3,000元本息，應屬有據。
綜上所述，被上訴人依系爭合約之約定請求上訴人給付2,93
9萬3,000元，及自99年12月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就被上訴人逾2,939萬3,000元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。原審就被上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年5月21日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官徐福晋法官李芳南正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國103年5月22日
書記官陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。