臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第327號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第327號刑事判決

裁判日期：民國99年04月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第327號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1848號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度毒偵字第2640號），提起上訴，被告於本院審理程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，分別經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑10月、5月、1年、5月確定；並經減刑並定應執行有期徒刑1年2月15日在案，甫於民國96年12月16日縮刑期滿執行完畢。另於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經該院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣台南地方法院檢察署檢察官89年度毒偵緝字第508號為不起訴處分確定；於5年內即91年間復因違反毒品危害防制條例案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，其強制戒治部分於92年12月17日執行完畢。詎甲○○猶未戒除施用毒品之習性（先於94、95年間犯施用毒品罪，即前述經判處有期徒刑、10月、1年、5月部分），明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年9月25日上午9時39分於觀護人室採尿前26小時內某時（起訴書原記載：「98年9月25日或其前1、2日間某時許」，嗣經公訴檢察官當庭更正為：「98年9月25日上午9時39分於觀護人室採尿前26小時內某時」）在某不詳處所，以將海洛因摻水置於注射針筒內注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知甲○○於上開日期到案執行保護管束情況約談，並採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件被告所涉犯者非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1以及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承有施用第一級毒品海洛因犯行，惟辯稱伊沒有在98年9月25日驗尿之前26小時內施用毒品，伊是大約在1星期以前施用，因腎臟不好，所以排毒比較慢云云。經查：
（一）被告於98年9月25日至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室報到後，於同日上午9時39分許對之採集尿液送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有98年10月15日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可稽（見偵查卷第3頁）。而上開檢驗單位係先以酵素免疫分析法初步篩驗，結果呈鴉片陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ＼ＭＳ）確認，其尿液中海洛因代謝物嗎啡濃度超出檢測範圍，故在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。是經以上開檢驗方法鑑定、確認結果，已堪認定被告之尿液確呈海洛因毒品之陽性反應。又施用海洛因後24小時內，約有服用量之百分之80排泄於尿液中，其於尿液中可檢出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢字第8114885號函可參。是以，被告確實有於上開採集其尿液時即98年9月25日上午9時39分許往前回溯26小時內之某時有施用第一級毒品海洛因1次之情，已堪認定。
（二）被告雖以前揭情詞置辯。然觀諸被告前開尿液檢驗結果，其尿液嗎啡濃度為670ng/ml，此與衛生署公告初步檢驗及確認檢驗判定依據之闕值300ng/ml，相差高達2倍之多，有前揭濫用藥物檢驗報告書在卷可佐，則以海洛因代謝時間短暫，若依被告所辯係於採尿前1星期施用，迄至98年9月25日上午9時39分許採集尿液時，其尿液中當不至於仍有如此高濃度之代謝物嗎啡含量。從而，被告辯稱伊係於採尿前約1星期有施用第一級毒品海洛因云云，顯非實在，無可採信。本件事證明確。
三、按毒品危害防制條例第20條、第23條就施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、98年度台上字第2741號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年12月17日強制戒治執行完畢，復於受上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之94、95年間，再度施用毒品，經原審判處有期徒刑10月、1年、5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，揆諸前開說明，本件被告施用毒品，已不合於『五年後再犯』之規定，自應依法追訴、處罰。
四、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用時非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，審酌被告前已有多次施用毒品前案紀錄，經強制戒治之治療程序及法院判決科刑執行後，猶不思戒絕革除惡習，仍為本案犯行，顯然其意志力甚為薄弱，迄未能戒除毒癮，惟兼衡被告施用毒品犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，以其並非於採尿前26小時施用毒品、原審量刑過重云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國99年4月28日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官蔡美美法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂宬樂中華民國99年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。