臺灣高等法院109年度上訴字第1563號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1563號刑事判決

裁判日期：民國109年06月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1563號上訴人即被告 陳玉如
（另案法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 王淑琍 律師(法扶律師)上訴人即被告 簡新億
（法務部○○○○○○○○執行中）選任辯護人 黃志樑 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第753號，中華民國109年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第21216、21217、25706號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，上訴人即被告陳玉如就原判決附表一所為，原審認為均係共犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共5罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白之規定，減輕其刑，以及均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑後，審酌被告陳玉如明知海洛因為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，經衡酌各自販毒之交易次數、數量、購毒人數，其所為對增加毒品在社會流通之危險性、國民健康及社會秩序所造成之具體危害程度，被告陳玉如係受僱於 呂昭峰 （原審另行審結）而從事販毒交易，以及始終坦認犯行，並詳述販毒情節及協助調查毒品來源之犯後態度，暨被告陳玉如自陳其入監前離婚、與前配偶共同監護一子、目前由前配偶照顧之家庭環境、入監前擔任旅館櫃臺人員、月薪約新臺幣（下同）2萬8千元至3萬元之經濟狀況、高中肄業之教育程度等一切情狀，就所共犯販賣第一級毒品共5罪，各量處有期徒刑7年7月，並衡酌被告陳玉如所犯均為販賣毒品罪，犯罪手段、方法均相同，犯罪性質類似，犯罪時間又屬緊密，罪責重複程度較高之整體非難評價程度，依法定其應執行刑為有期徒刑9年6月，並說明其販賣第一級毒品收取之價金係全部轉交給呂昭峰，其受僱呂昭峰雖可得每日1千元及無償施用海洛因等利益，惟卷內並無證據可以據此推算附表一各該期日其實際取得之金額為何，而不予宣告沒收犯罪所得，以及扣案原判決附表二、三所示之物，核與被告陳玉如之販賣行為無關，而不予宣告沒收之理由。上訴人即被告簡新億就原判決事實二㈠所為，原審認為係犯販賣第一級毒品罪，㈡所為，認為係犯販賣第一級毒品未遂罪，均係累犯，在審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重外，依司法院釋字第775號解釋意旨為裁量後，認仍均應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑，並均依毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白之規定，減輕其刑，就所販賣一級毒品罪，依刑法第59條之規定，減輕其刑，就所犯販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑，以及依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑後，被告簡新億有前揭加重、減輕之事由，均依法先加重後遞減之（就所犯販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第70條之規定，按刑法第25條第2項、毒品危害防制條第17條第2項遞減其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞予減輕其刑，原審判決理由就此雖漏未說明，但因量處之刑度與減得之法定刑無違，基於無害違誤，本院就此併與補充說明即可），審酌被告簡新億明知海洛因為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，經衡酌各自販毒之交易次數、數量、購毒人數，其所為對增加毒品在社會流通之危險性、國民健康及社會秩序所造成之具體危害程度，被告簡新億販毒之實際所得為2千元，被告簡新億於偵查之初否認犯行，於偵查後階段始坦承犯行，於原審準備程序及審理程序仍坦認犯行，亦協助調查毒品來源之犯後態度尚可，暨被告自陳其羈押前未婚無子、與家人同住之家庭環境、羈押前從事防水工程、日薪約1千8百元之經濟狀況、國中肄業之教育程度等一切情狀，就上開所犯分別量處有期徒刑7年10月、4年2月，並衡酌所犯均為販賣毒品罪，其等犯罪手段、方法均相同，犯罪性質類似，犯罪時間又屬緊密，罪責重複程度較高之整體非難評價程度，依法定其應執行刑為有期徒刑8年6月，並說明扣案如原判決附表四編號1所示手機屬被告簡新億所有供其用以於販賣未遂犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在此部分所犯之罪項下宣告沒收，被告簡新億販賣第一級毒品罪而實際獲有販毒價金2千元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告簡新億所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，附表四所示其餘扣案物，核與其販賣行為無關，而不予宣告沒收之理由。經核認事用法及量刑均無不當，應予維持。並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告陳玉如上訴意旨略以：伊在同一期間另犯有販賣毒品案件，經起訴後由臺灣新北地方法院以108年度訴字第870號審理中，請將本案與該案合併審判，以免影響伊定刑權益，伊在被警查獲後，即供出毒品來源為呂昭峰，警並據此搜索查獲呂昭峰到案，檢察官也據以起訴，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，本件起訴時間甚為密接，應論以集合犯一罪，即使應論以數罪併罰，定執行刑時也應按集合犯之概念裁量云云。被告簡新億上訴意旨略以：伊不應再依累犯規定加重，伊所犯販賣第一級毒品罪，有供出來源是呂昭峰，應有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，伊所犯販賣第一級毒品未遂罪，應有刑法第59條再與酌減之適用，且伊從偵查即坦承犯行，也應從輕量刑云云。
三、然查：㈠刑事訴訟法第6條有關相牽連案件管轄各異時，基於審判之
便，得予合併管轄之規定。惟相牽連案件於數同級法院均有管轄權時，倘案件尚未繫屬者，自可任意向其中之一法院起訴。同條第2項所定：如各案件已繫屬於法院，經各該法院同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之，有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之，及第3項所定：不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄，已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。均謂「得」合併審判，而為任意規定，如不予合併審判，亦無不可，仍由各繫屬法院分別審判。本件起訴被告陳玉如所犯販賣第一級毒品罪，既與法定事物、土地、審級管轄相關規定無違，原審依法判決，縱未與被告陳玉如另案被訴販賣毒品案件合併審判，按上說明，並無不法。至被告陳玉如若符合數罪併罰，關於定其應執行之刑，不論於同一訴訟程序之判決為之，或於各別訴訟程序判決確定後再循聲請程序裁定之，並無礙於其數罪合併定應執行刑，且不論是在同一訴訟程序中以判決審酌，或者是另以裁定程序審酌，均應遵循法律規定之外部性界限，也必須符合法律授與裁量權目的之內部性界，無礙於其定應執行刑之恤刑目的，自無從據此即認原審未與其另案合併審判有何不當之處。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，先須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院109年度台上字第2130號判決要旨參照）。經查，本件是員警對被告陳玉如實施通訊監察，掌握其販賣毒品事證，於108年6月28日查獲被告陳玉如到案，依被告陳玉如警詢筆錄所述，雖有具體指出綽號13之男子即為其毒品來源，以及綽號13之住居所等具體資料，然被告陳玉如為此等陳述後，員警即提供編號1至編號12之多員照片供被告陳玉如指認，依員警所製作之指認對象編號與姓名一覽表，其中編號3即為被告陳玉如所指毒品來源之人呂昭峰，另編號9即為其販賣之對象即被告簡新億（見108年度偵字第25706號卷第75至81頁）。據此可知員警早已依實施通訊監察之結果，有合理之事證認為被告簡新億之毒品來源係被告陳玉如，而被告陳玉如之上游來源為呂昭峰，只是在被告陳玉如到案後，要其進一步指認確認查證結果而已。此從卷附檢察官即以毒品案由，在查獲被告陳玉如前之108年6月26日，即已核發對呂昭峰執行拘提之拘票，卷附之通訊監察書，也有以綽號13之人為通訊監察對象等情，以及依卷附警製移送書所載，也表明是因偵辦被告簡新億販賣毒品案件，向上溯源追查後，始發現渠等販毒網路，持檢察官核發之拘票以及法院核發之搜索票，將呂昭峰拘提到案等語，也可以確知（見同上偵查卷第5、209、211、213、295頁）。是員警早已依所偵查犯罪結果，掌握被告簡新億二㈠、被告陳玉如之毒品上游來源為呂昭峰，並非因為被告2人之供述才進行偵查，按上說明，被告陳玉如及簡新億二㈠所為，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定。
㈢司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構
成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。依被告簡新億之個案情節，原判決業已敘明並無因加重最低本刑致罪刑不相當之理由（見原判決第7頁），按上說明，就被告簡新億所犯上開各罪，均依刑法第47條第1項累犯規定加重其最低本刑，並無違反上開解釋意旨。又刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則，否則不得任意指為違法。查，就被告簡新億所犯販賣第一級毒品未遂罪，原審已說明依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及第1項等規定，依法先加後遞減其刑後，所得判處之最低刑度，與被告該次犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原判決第8至9頁）。是原審業已說明其裁量審酌之依據，並無明顯違反比例原則之恣意情事，按上說明，已難遽指有何違法。
㈣刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，
本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪，即不能以集合犯之包括一罪論擬。查毒品危害防制條例第4條所定販賣毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。被告陳玉如所為原判決附表一所示各次販賣行為，有時間之差異，且都是一手交錢、一手交貨即完成交易，各販賣行為具有獨立性，顯與集合犯之要件不合。原判決就被告陳玉如所犯販賣第一毒品之各次犯行，論以數罪，並無違誤。
㈤關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業已敘明理由如前述，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，且合併定之應執行刑，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，刑度也有所減輕，顯已給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，並無出於恣意裁量，按上說明，自難遽指違法或不當，被告陳玉如、簡新億指謫原判決量刑過重，均無理由。
四、綜上說明，被告2人以前詞指摘原判決不當，並無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國109年6月17日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱子勻中華民國109年6月17日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第753號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳玉如女（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：H000000000號住桃園市○○區○○街00○0號（另案於法務部○○○○○○○○○執行
中）指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 被告簡新億男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路00巷00號（現於法務部○○○○○○○○羈押中）選任辯護人黃志樑律師（法律扶助基金會選任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21216號、第21217號、第25706號），本院判決如下：
主文陳玉如犯如附表一「罪名及宣告刑欄」所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑欄」所示之有期徒刑。應執行有期徒刑9年6月。
簡新億犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑7年10月，販賣毒品所得新臺幣2千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑4年2月，如附表四編號1所示物品沒收。應執行有期徒刑8年6月。
事實
一、陳玉如、呂昭峰（以下所涉共同販賣第一級毒品罪部分，由本院另行審理）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由呂昭峰雇用陳玉如為其販賣海洛因，陳玉如則負責與購毒者聯繫販毒事宜、交付毒品予購毒者、向購毒者收取購毒價金並轉交予呂昭峰之工作。渠等以上述分工方式，於如附表一所示時、地，以如附表一所示價格，販賣如附表一所示數量之海洛因予簡新億共5次。
二、簡新億亦明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得販賣及持有，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別為下列犯行：
(一)簡新億於108年3月14日9時許，在其位在新北市○○區○○路00巷00號之住處，以新臺幣（下同）2千元之價格販賣海洛因0.45公克予 王成彬 。
(二)簡新億於108年5月19日20時34分許，以其持用之行動電話門號0000000000號聯繫王成彬持用之行動電話門號0000000000號，雙方談定簡新億以4千元之價格販賣海洛因0.93公克予王成彬，嗣簡新億在前往王成彬位在新北市板橋區之住處以交付毒品之途中，因不知要轉乘何條路線之公車而致電王成彬，但因王成彬未接電話而返回其住處，遂未交付毒品予王成彬而未遂。
理由
壹、證據能力部分本院以下所引用之被告陳玉如、簡新億以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告二人及其等辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第328頁、第202頁、第225頁至第226頁），公訴人則經本院於審判期日一一提示後表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第326頁至第343頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為公訴人同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。又本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況被告二人及其等辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第328頁、第202頁、第225頁至第226頁），公訴人則經本院於審判期日一一提示後表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第326頁至第343頁），是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一部分
1、此部分事實，業據被告陳玉如於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱（見偵字第25706號卷第59頁至第69頁、偵字第21216號卷第137頁至第147頁，本院卷第339頁），核與證人即購毒者簡新億於偵訊時之證詞（見偵字第21216號卷第180頁至第182頁）及共同被告呂昭峰於本院審理稱：伊承認起訴書記載伊與陳玉如共同販賣之時間、地點、金額、重量均如起訴書附表一所載且屬實等語（見本院卷第240頁）相符，並有證人簡新億持用行動電話門號0000000000號與呂昭峰、被告陳玉如各自持用之境外門號00000000000號、00000000000號聯繫通話之通訊監察譯文（所在卷頁如附表一所示）、本院108年度聲搜字第974號搜索票及該次搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院108年度聲搜字第1012號搜索票及該次搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市○○區○○路000號之全家超商監視器畫面（攝影時間：108年5月11日15時49分許至15時50分許）翻拍照片在卷可稽（見偵字第25706號卷第213頁至第221頁、第227頁至第233頁、第271頁至第275頁），復有如附表三編號1至5所示物品扣案足憑。
2、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。況被告陳玉如於偵訊時供承：伊算是呂昭峰的下游，他承租鶯歌區尖山路118號2樓做為聯絡處並供伊居住，方便他販賣毒品；呂昭峰每天依業績給伊1千元至3千元不等做為薪水，並每天提供海洛因0.5公克給伊施用，若伊施用超過0.5公克，他就會從伊的薪水扣除，他給伊的算法是0.5公克算1千元等語（見偵字第21216號卷第139頁、第143頁），足認其為呂昭峰販毒而可獲得由呂昭峰給付日薪、無償提供海洛因或以較低價格讓其購得海洛因施用、讓其無償住在呂昭峰承租之新北市○○區○○路000號2樓之住宅之利益，故其就販毒一事有利可圖無誤。準此，被告陳玉如主觀上具有營利意圖，至為灼然。
(二)事實欄二部分
1、此部分事實，業據被告簡新億於警詢、偵訊及本院審理時自白不諱（見偵字第21217號卷第158頁至第166頁、第199頁、第221頁至第222頁，本院卷第339頁），核與證人即購毒者王成彬於警詢及偵訊時之證詞相符（見偵字第21217號卷第105頁至第113頁、第121頁至第124頁、第208頁），並有證人王成彬提供之108年3月14日GoogleMap路線圖翻拍照片、證人王成彬、被告簡新億各自持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號於108年3月14日之通聯調閱查詢單、被告簡新億、證人王成彬持用上開行動電話門號聯繫通話之通訊監察譯文、本院108年度聲搜字第974號搜索票及該次搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證（見偵字第21217號卷第211頁、第223頁、第225頁至第227頁，偵字第25706號卷第203頁至第208頁、第261頁至第267頁），復有如附表四編號1所示物品扣案足憑。
2、依被告簡新億於本院準備程序時供承：他（即購毒者）叫伊幫他去買，買回來之後一起施打，伊還可以賺取價差；108年5月19日這次，王成彬想要拿4千元的海洛因，那是藥頭直接給伊的，藥頭說之後會請伊打海洛因，所以才會幫藥頭兜售海洛因給王成彬等語（見本院卷第118頁、第120頁、第224頁），參以前述販毒之人販賣牟利之一般常情，足認其因販毒而可獲得由毒品上游或購毒者提供部分海洛因供己施用、從中賺取價差之利益，故其就販毒一事有利可圖無疑。準此，被告簡新億主觀上具有營利意圖，至為灼然。
(三)綜上所述，足認被告陳玉如、簡新億前開任意性自白與事實相符，均堪採信。本案事證明確，渠等犯行均堪認定，自均應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)論罪部分
1、核被告陳玉如於事實欄一之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳玉如因販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳玉如及呂昭峰就上開販毒犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
2、核被告簡新億於事實欄二之所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告簡新億因販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，分別為販賣及販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
3、被告陳玉如就其所犯共同販賣第一級毒品罪共5罪、被告簡新億就其所犯販賣第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪，係犯意各別及行為互殊，均應分論併罰。
(二)刑罰加重及減輕事由
1、被告陳玉如部分
(1)被告陳玉如就事實欄一所示販賣第一級毒品罪共5罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(2)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（參最高法院100年度台上字第1231號刑事判決意旨）。查被告陳玉如所犯事實欄一所示販賣第一級毒品罪之交易次數僅有5次，交易對象亦僅有1人，且每次交易金額僅6百元至1千元不等，並非鉅額，數量不多，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤之大盤毒梟而言，尚屬低額，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，雖其所犯均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍有情輕法重之處，在客觀上顯非不可憫恕，爰就其所犯如事實欄一所示販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並均依刑法第70條規定遞減之。
2、被告簡新億部分
(1)被告簡新億於100年至101年間因竊盜案件，經本院以100年度易字第1830號判處有期徒刑4月、100年度易字第2764號判處有期徒刑4月、101年度簡字第220號判處有期徒刑5月、臺灣桃園地方法院以100年度易字第804號判處有期徒刑4月、5月、7月、100年度審易字第2064號判處有期徒刑7月、7月、100年度審簡字第327號判處有期徒刑6月，均確定在案；又於100年間因竊盜案件，經本院以100年度易字第1317號判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院以100年度上易字第2097號判決上訴駁回而確定；又於101年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審易字第2738號判處有期徒刑7月、6月共4罪，經臺灣高等法院以101年度上易字第701號判決上訴駁回而確定。上開各案復經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2283號裁定應執行有期徒刑6年2月確定，嗣於105年12月12日因縮短刑期假釋出監，於106年12月29日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第392頁至第402頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯事實欄二所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌其前案犯罪之類型、罪質及手法、前案有無因入監而執行完畢、本案犯罪距離前案之時間等一切情狀，綜合判斷本案並無因加重最低本刑致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是均應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑及最高本刑（惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重，僅就罰金刑部分加重之）。
(2)被告簡新億就事實欄二(二)所犯販賣第一級毒品未遂罪，已著手於犯罪而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(3)被告簡新億於警詢及本院準備程序時陳述：伊於108年5月19日15時30分許，去新北市鶯歌區國華路與光明路口之7-11向 阿亮 拿海洛因0.9公克，伊欲售王成彬之海洛因是向阿亮取得；拿4千元這次的毒品來源是另外一個藥頭 吳明亮 等語（見偵字第21217號卷第166頁，本院卷第120頁），復經警報請臺灣新北地方檢察署偵辦，經該署檢察官認吳明亮有於108年5月1916時許，在吳明亮位在新北市鶯歌區育德街之住處巷口，以3千5百元之價格販賣海洛因1.6公克予被告而涉犯販賣第一級毒品罪，並於108年11月29日向本院提起公訴，目前由本院審理中等情，有臺灣新北地方檢察署108年度偵字第36389號起訴書在卷可查（見本院卷第320頁至第324頁、第73頁至第83頁），考量被告簡新億於事實欄二(二)所示販賣第一級毒品未遂犯行之時間在吳明亮上揭遭起訴之販毒行為之後，且彼此時間相近、被告簡新億向吳明亮購得之毒品重量多於其販賣予王成彬之毒品重量、被告簡新億向吳明亮以3千5百元購得海洛因1.6公克，轉以4千元之價格販賣海洛因0.9公克給王成彬，與被告簡新億自陳之販毒獲利方式一致並確實有利可圖等節，足見被告簡新億於事實欄二(二)所示販賣第一級毒品未遂犯行之毒品上游確為吳明亮無誤，其確已供出此販毒犯行之毒品來源而查獲吳明亮，其就此部分之販賣第一級毒品未遂犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，應依法就此販毒未遂犯行減輕其刑。至被告簡新億雖於本院訊問及審理時供稱其所犯事實欄二(一)所示販賣第一級毒品犯行之毒品來源為呂昭峰（見本院卷第120頁、第340頁至第341頁），然卷內並無證據證明呂昭峰為此販毒犯行之毒品來源，自無因被告簡新億供述而查獲其於事實欄二(一)所犯販賣第一級毒品罪之毒品來源之情，是就其於事實欄二(一)所犯販賣第一級毒品犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
(4)被告簡新億就事實欄二所犯之販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪，於偵查及本院審理時均自白犯行，詳如前述，故均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(5)被告簡新億於事實欄二(一)所示販賣第一級毒品犯行之交易次數、對象各僅有1次、1人，且該次交易金額僅2千元，並非鉅額，數量不多，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤之大盤毒梟而言，尚屬低額，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，雖其所犯應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍有情輕法重之處，在客觀上顯非不可憫恕，爰就其所犯如事實欄二(一)所示販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至被告簡新億於事實欄二(二)所犯販賣第一級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑之後，其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑之最低度刑已大幅減輕，復經審酌其此部分犯罪所犯情狀，應無情堪憫恕、情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此敘明。
(6)被告簡新億就事實欄二所犯販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪，均依刑法70條、第71條第1項規定，均先加後遞減之。
(四)量刑部分爰審酌被告陳玉如、簡新億均明知海洛因為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，經衡酌各自販毒之交易次數、數量、購毒人數，其等所為對增加毒品在社會流通之危險性、國民健康及社會秩序所造成之具體危害程度，復被告陳玉如受僱於呂昭峰而從事販毒交易所獲得之實際利益，詳如前述、被告簡新億販毒之實際所得為2千元，均獲有一定程度之不法利益，再被告陳玉如始終坦認犯行，並詳述販毒情節及協助調查毒品來源，犯後態度良好、被告簡新億於偵查之初則否認犯行，於偵查後階段始坦承犯行，於本院準備程序及審理程序仍坦認犯行，亦協助調查毒品來源，犯後態度尚可，暨被告陳玉如自陳其入監前離婚、與前配偶共同監護一子、目前由前配偶照顧之家庭環境、入監前擔任旅館櫃臺人員、月薪約2萬8千元至3萬元之經濟狀況、高中肄業之教育程度、被告簡新億自述其羈押前未婚無子、與家人同住之家庭環境、羈押前從事防水工程、日薪約1千8百元之經濟狀況、國中肄業之教育程度（見本院卷第341頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並衡酌被告陳玉如、簡新億所犯均為販賣毒品罪，其等犯罪手段、方法均相同，犯罪性質類似，犯罪時間又屬緊密，罪責重複程度較高之整體非難評價程度，各依刑法第51條第5款規定，定其等應執行刑。
三、沒收部分
(一)犯罪物品沒收部分
1、扣案之如附表二所示物品，經送鑑驗結果，含有海洛因成分一節，有如附表二所示毒品鑑定書在卷可憑，此物品顯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第一級毒品無誤，復呂昭峰於偵訊時固供稱此為其販毒所用之毒品，然於本院中則改稱：扣案海洛因是伊自己吸食用的，伊被抓前一天有用等語（見本院卷第242頁），且依上述本院108年度聲搜字第974號搜索票及該次搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表所載，此毒品之扣案時間為108年7月1日，與被告陳玉如與呂昭峰共犯之事實欄一所示販賣第一級毒品罪之販毒時間即108年4月下旬至同年5月上旬已相距相當時日，衡情，此毒品是否為被告陳玉如、呂昭峰共犯事實欄一所示販賣第一級毒品犯行之剩餘毒品，實非無疑，尚難逕認與事實欄一所示販賣第一級毒品犯行相關，故本院認不能依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告陳玉如所犯事實欄一所示販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。
2、按所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言。至於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任共同原則之適用，自屬當然。本院（即最高法院）107年7月17日第5次刑事庭會議依此意旨，業決議本院62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)關於對各共同正犯均應諭知沒收犯罪工具之相關見解，已不合時宜，不再供參考。是共同犯罪行為人若同時起訴，只需分別對各行為人宣告沒收、追徵其所有之犯罪工具，即足達預防、遏止犯罪及禁止犯罪行為人財產權濫用之立法目的，無庸對同案其他共同正犯併諭知沒收、追徵非其所有之犯罪工具（參最高法院108年度台上字第3573號刑事判決意旨）。查扣案之如附表三編號1至5所示物品均屬呂昭峰所有供其與被告陳玉如於販毒時所用之物，如附表三編號6至11所示物品亦均為呂昭峰所有之物，但並非供其與被告陳玉如於販毒時所用之物，分經呂昭峰於警詢及本院準備程序時、被告陳玉如於偵訊時陳稱在卷（見偵字第21216號卷第6頁、第145頁，本院卷第241頁至第242頁）。揆諸上開判決意旨，不論如附表三所示物品是否屬於供呂昭峰與被告陳玉如於販毒時所用之物，因該等物品均非被告陳玉如所有之物，是均無庸於其於事實欄一所犯之販賣第一級毒品罪沒收非其所有之犯罪工具。
3、扣案之如附表四編號1所示手機屬被告簡新億所有供其用以於事實欄二(二)與王成彬聯繫販毒事宜之工具，業經其於警詢中陳述在卷（見偵字第21217號卷第14頁），並有卷附被告簡新億、證人王成彬持用上開行動電話門號聯繫通話之通訊監察譯文可證，是上開物品顯屬被告簡新億所有供其犯事實欄二(二)所示販賣第一級毒品未遂罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實欄二(二)所犯之罪之主文項下宣告沒收。至扣案之如附表四編號2至4所示物品雖經被告簡新億供認為其所有之物（見偵字第21217號卷第14頁），然卷內並無證據證明該等物品與其所犯之事實欄二所示販賣第一級毒品罪、販賣第一級毒品未遂罪有關，故均不予宣告沒收。
(二)犯罪所得沒收部分
1、按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，亦即應就各人實際分受所得之財物為沒收。至共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（參最高法院105年度台上字第197號刑事判決意旨）。查被告陳玉如與呂昭峰於事實欄一所示販賣第一級毒品之販毒價金係由被告陳玉如收取後全部轉交給呂昭峰之情，業據被告陳玉如供述在卷（見偵字第21216號卷第109頁至第116頁），復據呂昭峰於本院準備程序時自承屬實（見本院卷第241頁至第242頁），因認被告陳玉如未因事實欄一所示販賣第一級毒品犯行而實際取得前述販毒價金之犯罪所得，至於被告陳玉如雖稱其受僱呂昭峰可得每日1千元及無償施用海洛因等利益，惟查如附表一所示各次販賣之數量及金額均不多，且無證據足證被告陳玉如於各該日期分別與呂昭峰共同販出多少數量及金額之海洛因，當亦無從憑此推算其就事實欄一所示販賣第一級毒品犯行之實際取得金額，從而，依照上開判決意旨，自無庸於其所犯事實欄一所示販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收犯罪所得，應予敘明。
2、被告簡新億因事實欄二(一)所示販賣第一級毒品罪而實際獲有販毒價金2千元，業據被告簡新億於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第225頁），此價金為被告簡新億販毒之犯罪所得，因查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告簡新億所犯事實欄二(一)所示之販賣第一級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查起訴，由檢察官蔣政寬到庭執行公訴。
中華民國109年1月14日
刑事第十二庭審判長法官楊明佳
法官洪韻婷
法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李秉翰中華民國109年1月14日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號被告販賣毒品交易時間（年月日時）交易地點交易方式（貨幣種類：新臺幣）購毒者販毒所得（貨幣種類：新臺幣）通訊監察譯文或監視器畫面翻拍照片所在卷頁罪名、宣告刑（含沒收之諭知）備註1陳玉如呂昭峰108年4月26日10時31分後某時許新北市○○區○○路000號前簡新億持用行動電話門號0000000000號與被告陳玉如使用之境外門號00000000000號聯繫購買海洛因事宜後，陳玉如乃於左列時、地交付海洛因0.2公克予簡新億，並收取700元之價金。簡新億700元臺灣新北地方檢察署108年度偵字第21216號卷第43頁陳玉如共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年7月。起訴書犯罪事實欄一(一)即附表一編號12同上108年4月29日11時42分許後某時許同上簡新億持用行動電話門號0000000000號與被告陳玉如使用之境外門號00000000000號聯繫購買海洛因事宜後，陳玉如乃於左列時、地交付海洛因0.2公克予簡新億，並收取700元之價金。同上800元同上卷第43頁陳玉如共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年7月。起訴書犯罪事實欄一(一)即附表一編號23同上108年4月29日12時50分許後某時許同上簡新億持用行動電話門號0000000000號與被告陳玉如使用之境外門號00000000000號聯繫購買海洛因事宜後，陳玉如乃於左列時、地交付海洛因0.2公克予簡新億，並收取600元之價金。同上600元同上卷第43頁陳玉如共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年7月。起訴書犯罪事實欄一(一)即附表一編號34同上108年5月5日22時21分許後某時許同上簡新億持用行動電話門號0000000000號與被告陳玉如使用之境外門號00000000000號聯繫未果，轉而聯繫呂昭峰持用之境外門號00000000000號，請呂昭峰向陳玉如轉告其要購買海洛因後，經呂昭峰聯絡後，陳玉如乃於左列時、地交付海洛因0.15公克予簡新億，並收取600元之價金。同上600元同上卷第45頁、第47頁陳玉如共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年7月。起訴書犯罪事實欄一(一)即附表一編號45同上108年5月11日15時49分許新北市○○區○○路000號之全家超商內簡新億持用行動電話門號0000000000號與被告陳玉如使用之境外門號00000000000號聯繫購買海洛因事宜後，陳玉如乃於左列時、地交付海洛因0.2公克予簡新億，並收取1,000元之價金。同上1,000元同上卷第47頁、第49頁陳玉如共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑7年7月。起訴書犯罪事實欄一(一)即附表一編號5附表二：
編號扣案物品數量驗前淨重驗餘淨重純質淨重鑑驗結果毒品鑑定書所在卷宗及頁碼扣案物品目錄表編號1粉末1包7.18公克7.15公克5.36公克含第一級毒品海洛因成分法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月16日調科壹字第10823019940號鑑定書（見本院108年度訴字第753號卷第210頁）編號1附表三：
編號扣案物名稱數量扣案日期及時間扣案地點1IPODTOUCH（序號：CCGYCOJEGM171臺108年7月1日8時45分起至同日16時45分止新北市○○區○○路000號2樓2IPODTOUCH（序號：F17RL09KH2Y71臺同上同上3磅秤1臺同上同上4WIFI分享器1臺同上同上5磅秤1臺108年7月1日18時0分起至同日18時45分止新北市○○區○○路00號6現金新臺幣6萬1千元108年7月1日8時45分起至同日16時45分止新北市○○區○○路000號2樓7紅色手機（廠牌：HTC）1支同上同上8IXPandFlashDrive快取記憶體1臺同上同上9吸食器1組同上同上10監視器鏡頭1臺同上同上11WIFI分享器2臺同上同上附表四：
編號扣案物名稱數量扣案日期及時間扣案地點1手機（廠牌：SAMSUNG，內有行動電話門號0000000000號SIM卡1張）1支108年7月1日9時10分起至同日9時28分止新北市○○區○○路00巷00號2手機（廠牌：HTC，內無SIM卡）1支同上同上3注射針筒1支同上同上4玻璃球2個同上同上