裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年侵上訴字第986號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度侵上訴字第986號上訴人即被告0000000000A(年籍詳卷)指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院101年度侵訴字第44號中華民國101年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第3801號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000000000A（警卷代號，姓名等身分資料詳卷）為甲女（警卷代號0000000000，00年00月生，姓名等身分資料詳卷）之生父，其2人係家庭暴力防治法第3條第2款、第3款之家庭成員關係，詎0000000000A明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於強制猥褻之犯意，於民國98年間某日，在其臺南市○區○○路伯母住處房間內，利用幫甲女掏耳朵之機會，先脫掉自己褲子，露出生殖器，隨後又脫掉甲女之外褲及內褲，違反甲女意願，以手強行撫摸甲女生殖器及生殖器周邊，遂行強制猥褻行為得逞，旋經甲女阻止並加予怒罵，0000000000A因而停手，並離開房間。嗣經甲女於100年11月間，將此事告知同學後，由同學帶其向老師陳述上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第二項定有明文。本案判決為避免被害人甲女之身分遭揭露，關於判決正本被害人甲女及其父之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人甲女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號【真實姓名、年籍、住所等資料詳如臺灣臺南地方法院檢察署101年度他字第73號卷末密封證物袋內之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，至犯罪事實欄及理由欄內摘記被害人甲女之出生年月（未記載日），乃為標示其於被害之時確係未滿14歲之女子】。
二、關於證據能力之說明：㈠證人甲女於偵查中之陳述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明定。經查證人甲女於檢察官訊問時之證述，雖未經具結，且屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟甲女於檢察官訊問時尚未滿16歲，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款之規定，不得令其具結，且檢察官僅就其受害經過而為訊問，依其證述過程並無顯不可信之狀況，尚無違法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開規定自有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本案檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示沒有意見（見本院卷第25頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示無意見（見本院卷第35頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本案認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認，核與告訴人甲女於偵查中之指訴（詳偵卷第7頁至第8頁）相符，並有全戶戶籍資料查詢結果、代號與真實姓名對照表在卷可憑，足證被告係甲女之生父，被告之自白與事證相符，應堪採信，犯行洵堪認定。
二、查被告0000000000A為被害人甲女之生父，其2人於案發時同居一處，已據被告坦認在卷，是其2人間為家庭暴力防治法第三條第一項第二款、第三款之家長家屬及直系血親關係；又甲女於案發時係未滿14歲之女子，此有卷附之甲女身分資料在卷可憑，被告竟對甲女為故意不法之身體上侵害行為，雖屬同法第二條第二款之家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法並無就因暴力行為之刑罰規定，是被告上開犯行，自應回歸適用刑法有關妨害性自主之規定。核被告所為，係犯刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款之加重強制猥褻罪。又被告所犯刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，雖係對於未滿十四歲之女子故意犯罪，然因該罪已將「對於未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項（因兒童及少年福利法第七十條第一項於100年11月30日修正為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項，僅文字調整，內容並未修正，應適用裁判時法）之規定加重其刑，附此敘明。
三、被告上訴意旨略以：甲女於案發時已滿十四歲，原判決適用法則有誤；並請求給予緩刑機會等語。經查：甲女出生日期為85年12月，有其年籍在卷可稽，應至99年12月始滿十四歲，而本件案發時間係98年甲女國一時，是甲女受害時既為98年，其未滿十四歲，應可認定。又被告觸犯本件之罪，依其情節，雖不無可憫恕之處，然本件已依法刑法第五十七條及第五十九條酌減其刑。又被告本件犯行對被害人甲女造成傷害之深，始終未能獲得彌補，以致被害人於原審審判長詢問是否原諒被告時，明白表示沒有考慮給被告緩刑機會，本院亦未見被告有其他較積極嘗試請求被害人諒解，或其他補償被害人損害之作為，實難認為被告有暫不執行為適當之情事，故請求給予緩刑宣告寬典，自嫌無據。
四、原審以本件被告犯行罪證明確，適用刑法第二百二十四條之
一、第二百二十二條第一項第二款規定，並認被告並無任何刑之執行紀錄，素行尚佳，本案因一時失慮鑄成大錯，犯罪手段係撫摸被害人之生殖器，經被害人怒罵後，即警醒歇手，未對甲女施加凌辱等激烈手段，其侵害程度尚非嚴重，犯後自警詢、偵查迄本院審理時，對甲女之指訴，均供承不諱、坦然面對，態度良好，深具悔意。另參以被告與被害人本屬至親，現仍負擔被害人之生活費用（按月匯款至被害人之帳戶，此據甲女到庭陳明屬實），是被告對被害人甲女犯上述加重強制猥褻罪，本院認有法重情輕，縱使量處法定最低之刑度（最輕度刑分別為三年以上），仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌減。另審酌被告為被害人甲女之父，與妻子離異後，不知多加疼惜甲女，反為逞己私慾而對被害人為猥褻行為，所為乖違倫常，對被害人造成之心靈傷害，行為實屬不該，惟念其本件侵害情節尚非嚴重及其犯後坦承犯行，頗具悔意，暨參酌被害人甲女於審理時表示之意見【刑度請依法審酌，但不宜（同意）對被告為緩刑宣告】，及其智識程度，兼衡其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑一年八月。本院認原審判決認事用法，均無違誤，且量刑亦不違背人民之法律情感，且符合罪刑相當原則。被告上訴意旨指摘原判決就被害人受害時年齡已滿十四歲，原判決適用法則有誤，並請求給予緩刑，均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳明芬中華民國101年12月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。