裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1206號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1206號上訴人 顏忠賢 即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第1219號中華民國101年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第2090號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按第二審上訴書狀應敘述具體理由，為刑事訴訟法第361條第2項明文規定，如若上訴理由之敘述，經第二審法院審查結果，認非屬具體理由者，應依同法第367條之規定，以上訴不合法律上之程式而判決駁回之。此上訴理由之敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具浮動性。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。上訴書狀所敘述原判決如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之具體事項（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），除其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合者外，倘就形式上觀察已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由者，均應認符合具體之要件，即使經實體審理與判斷之結果，應依刑事訴訟法第368條以上訴無理由駁回之，而非撤銷原判決，究仍不得以第二審應與第一審為相同之判決為由，據以逆推其上訴理由之敘述不符合具體之要件（最高法院100年台上第1297號判決參照）。準此，上訴書狀如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式而判決駁回。
二、本件上訴意旨略以：上訴人（即被告）於民國101年8月5日另案為警查獲並主動自首於101年8月4日施用第一、二級毒品，合於刑法第62條自首之要件，又為累犯，雖原審採刑法第71條第1項判處被告之刑，並無不法，然先加後減之說，實令人難以折服。查累犯加重其刑二分之一，自首得減輕其刑，依各年度罪犯減刑條例，均減其二分之一，而先加後減所得竟為壹年壹月之徒刑，令人難以理解，為此提起上訴等語。
三、原判決略以：㈠被告前於89年間因施用毒品受強制戒治處分，於90年12月3
日強制戒治執行完畢釋放，於五年內，又因自93年7月間起至同年9月22日止因施用第一、二級毒品，經臺灣臺南地方法院93年度訴字第1315號判決應執行有期徒刑1年2月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以94年度訴字第667號判處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新臺幣900元折算一日確定，上開、所處之刑嗣經同院94年度聲字第1360號裁定應執行有期徒刑1年11月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新臺幣900元折算一日確定，於95年11月24日假釋出監付保護管束，於96年7月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以98年度訴字第383號判處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算一日確定，再因施用第一級毒品案件，經同院以98年度訴字第565號判處應執行有期徒刑1年確定，上開、所處之刑嗣經同院98年度聲字第1482號裁定應執行有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000元折算一日確定，甫於100年5月7日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月4日中午12時許，在臺南市下營區甲中里某廟宇內，以注射針筒內放置第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命加水稀釋後注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於101年8月8日，在臺南市○○區○○街○○號因另案通緝為警查獲，且於查獲當日晚上7時5分許，經警得其同意採其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
㈡上開犯罪事實，除被告警詢與原審審理之自白外，有臺南市
政府警察局麻豆分局尿液採驗同意書、臺南市政府警察局麻豆分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證。
㈢查被告曾有上開犯罪事實欄所載之強制戒治執行紀錄，於強
制戒治執行完畢釋放後5年內，又因自93年7月間起至93年9月22日止施用第一級毒品及第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第1315號判處應執行有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於強制戒治執行完畢釋放後，於五年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其本次再度施用毒品之時間，在初犯經強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰，檢察官據以提起公訴，即無不合。
㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，其受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再查被告於101年8月5日為警查獲時即於有偵查權限之機關或人員發覺前，主動向臺南市政府警察局麻豆分局六甲分駐所警員 林南宏 自首其於101年8月4日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行並接受裁判等情，業據證人林南宏於原審審理證述明確，參以被告事後並未逃避偵審之事實，應認其本案施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，合於自首之要件，爰依法減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減。並審酌被告前曾因施用毒品觸法，仍不知悛悔，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微之犯罪動機，未婚、之前從事油漆工作、與母親同住之生活狀況，前有竊盜、施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例前科紀錄之品行，高中畢業之智識程度，事後坦承犯行知所悔悟之犯後態度及檢察官具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。
四、被告雖以前揭情詞提起上訴，惟查：㈠原審以被告自白同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲
基安非他命，並以臺南市政府警察局麻豆分局被告尿液採驗同意書、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告暨臺灣高等法院被告前案紀錄表等作為補強證據，認定被告本件同時施用海洛因與甲基安非他命毒品犯行，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品與第二級毒品罪，依想像競合犯從一重論以同條例第1項施用第一級毒品罪，且因於前案執行完畢五年以內故意再犯，為累犯，及符合自首之規定，先依累犯加重，再依自首減輕等情，已於判決理由中詳述其認定犯罪事實所憑證據、理由及量刑依據，依簡式審判程序，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段之規定，而為前開論罪科刑之判決。從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡其次，刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定
有明文，原審判決以被告行為構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，另符合自首之規定，依刑法第62條之規定得減輕其刑，並適用刑法第71條第1項先就累犯加重，再依自首減輕之，於法並無不合。被告上訴意旨雖指陳原審判決先加後減之結果，量處有期徒刑1年1月過重云云，惟按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用職權，即不得遽指為違法（最高法院101年度臺上字第6234號判決參照）。原審判決就被告同時施用一、二級毒品，依毒品危害防制條例第10條第1項量處有期徒刑1年1月，並未逾越法定刑之範圍，且被告於88年間即受觀察勒戒與強制戒治處分，其於停止強制戒治付保護管束期滿，經檢察官以89年4月18日89年度戒毒偵字第260號為不起訴處分後，旋再施用第二級毒品，除再受強制戒治處分外，並經臺灣臺南地方法院89年度易字第2447號判處有期徒刑4月確定，嗣迭因連續施用第一級毒品與第二級毒品或施用第一級毒品或第二級毒品，經臺灣臺南地方法院90年度訴字第605號判處有期徒刑7月；同院93年度訴字第1315號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月；同院98年度訴字第565號判處有期徒刑1年，另在本案查獲前，猶於100年5月11日施用第二級毒品（業經臺灣臺南地方法院101年度簡字第793號判處有期徒刑3月確定），於100年5月13日查獲後，旋於101年8月4日再為本件同時施用第一、二級毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該確定判決附於原審卷可稽，足見被告在本案之前已多次犯施用第一、二級毒品罪受刑之宣告，其屢經查獲又再施用毒品，顯見未知警惕，無澈底戒除毒品之決心，況被告除上開施用毒品罪外，尚有2次竊盜罪及2次槍砲彈藥刀械管制條例受刑之宣告，素行不佳，原審審酌上情而為量刑，並未濫用裁量權，符合罪刑相當原則與比例原則，難認有何違誤。
五、綜上，原審就被告所犯施用第一、二級毒品罪，量處上開之刑，已詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其採證認事、適用法律及刑罰裁量職權之行使，核無違誤，亦無逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情形。被告前揭上訴意旨，不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、適用法律或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由。揆諸首揭說明，本件上訴既無具體理由，顯然違背法律上之程式，自應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國101年12月28日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年12月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。