裁判字號：臺灣嘉義地方法院88年訴字第877號民事判決
裁判日期：民國89年01月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決八十八年度訴字第八七七號
原告丙○○
丁○○共同訴訟代理人 葉榮棠 律師複代理人 黃曜春 律師被告乙○○訴訟代理人 嚴庚辰 律師
甲○○律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國八十八年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣叁拾叁萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：聲明：求為判決：被告應給付原告新台幣（下同）一百二十五萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
陳述 ：
（一）兩造為同父異母兄弟，被告為婚生子，原告為非婚生子，惟原告丙○○、丁○○於民國五十八年三月十二日及00年0月0日出生時，即已為兩造之父 謝俊鐘 所認領，而視為其婚生子。且兩造之祖父 謝清水 於六十八年間，並為原告母子購買嘉義市○○路○○巷○○○號房屋一棟（含基地），原告丁○○於八十三年十月間結婚時， 謝氏 親族亦均到場致意。對於原告為謝俊鐘（於八十五年七月二十五日死亡）之子，並係其遺產繼承人之事實，被告難以諉為不知。
（二）兩造之祖父謝清水因念及自己年老體衰，惟恐子孫在其身故後為爭奪家產而鬩牆，於八十六年四月二十八日召集其子女 謝俊敏 、 謝峻烈 、 謝彩碧 、 謝彩雲 、 謝彩華 、 謝秀霞 及被告（第三房謝俊鐘子女之代表），共同協議分產事宜，並當場書立分產契約書，確立關於不動產之分配事宜，其現金約六千萬元，除其中一千四百萬元供謝清水養老之用外，由謝彩華分得三百九十五萬元，由謝彩碧、謝彩雲、謝秀霞分得八百萬元供其等建築房屋之用，由謝俊敏、謝峻烈及第三房謝俊鐘之子女分得二千七百萬元供建築房屋之用，另六百萬元亦由謝俊敏、 謝俊烈 及第三房謝俊鐘之子女分得，並於翌（二十九）日由第三房之代表即被告取得二百萬元。數日後，謝清水之債務人 洪茂璲 向謝清水清償一百五十萬元，復由謝俊敏、謝峻烈及代表第三房之被告各分得五十萬元。合計被告代表第三房分得之現金共二百五十萬元，該金額應由謝俊鐘之四名子即兩造及 謝曉芳 平均分受，此觀上開分產契約書第十一條記載：「丁方（指被告）係代表謝俊鐘的壹房，其兄弟姊妹如有主張權利，均應由丁方分得的壹份中再分配給與，不得對其他人做請求」等語，自可明白。
（三）上開分產契約書第二條記載：「嘉義市○段○○段叁拾玖號，同所叁拾玖之壹號，同所肆拾號，同所肆拾壹號，同所肆拾貳號土地之貳分之壹，所有權全部由乙、丙、丁（指謝俊敏、謝峻烈及代表第三房之被告）各按叁分之壹取得並建ＲＣ造陸層樓房叁棟各分壹棟」，且謝俊敏、謝峻烈及被告又於八十六年五月三日簽訂協議書約定：「：：就嘉義市○段○○段叁拾玖號等五筆土地上新蓋ＲＣ牆六層樓房。就其專用建築費新台幣貳仟柒佰萬元整，三方共同存銀行做為建築費用：：」等語，顯見，謝俊敏、謝峻烈及被告於分產時所分得之三千三百萬元，係以其中二千七百萬元作為三房建築房屋之用，另六百萬元則由三房均分，每房分得二百萬元。被告辯稱：
該每房分得之二百萬元，係謝清水贈與被告個人等語，應無可採。
（四）謝俊敏於嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五０號檢察官偵查中證稱：謝清水知道原告是謝俊鐘的兒子，分產時被告代表謝俊鐘那一房分產，有包括原告二人及謝曉芳，當時伊還親自交代被告要將錢分給原告等人等語，足證原告之主張確屬實在。至謝清水於刑案審理中所作表示，因其當時已因罹患老人痴呆症而陷於心神喪失或精神耗弱之狀態，自難憑信。而謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞及謝峻烈於刑案及本件所為證言，則均有偏頗，亦不足為憑。是被告代表謝俊鐘之子女所分得之二百五十萬元，其中一百二十五萬元屬於原告，其予以侵占入己而拒不交付原告，自係不法侵害原告之權利，爰依侵權行為之法律關係，訴請判命被告給付原告一百二十五萬元及其法定遲延利息。
證據：提出臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五０號起訴書、訊問
筆錄、分產契約書、協議書、診斷證明書及本院八十八年度禁字第二二號宣告禁治產事件訊問筆錄各一件為證，並聲請訊問證人謝俊敏。
乙、被告方面：聲明：求為判決原告之訴及假執行之聲請均駁回；並陳明如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。。
陳述：
（一）原告乃被告之父謝俊鐘因婚外情所生之子，雖經謝俊鐘認領，惟從小即未與被告家人同住，被告之祖父謝清水自始即不承認與原告有血緣關係，此觀八十六年四月二十八日分產契約書第六條，謝清水對尚未結婚之孫子女均贈與五萬元做為結婚禮金，唯獨未贈與原告，自可知之。且被告之姑媽謝彩碧、謝彩華、謝彩雲及二伯父謝俊烈，前此亦已對此證稱明確。
（二）謝清水早於七十餘年間，即已將其現金存放在謝俊敏、謝峻烈、 謝洪秀慧 、謝彩碧、謝彩華、謝秀霞、 賴佩霖 、 賴郁方 、 何瓊瑤 、 謝嘉盈 、 李嘉松 、 羅澤群 及被告十三人名下之帳戶內，於八十六年四月二十八日分產時，除保留一千四百萬元供其做為養老金外，其餘現金則全部分配於子女及被告。謝俊敏、謝峻烈及被告於分產當日各分得現金一千一百萬元，合計三千三百萬元，其中二千七百萬元存入台南區中小企業銀行興業分行聯名定期存款帳戶，另六百萬元則由每人各分得二百萬元，且謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞亦均分別分得現金。又本件於刑案審理中，承辦法院親至醫院訊問謝清水，謝清水亦表示不知謝俊鐘有原告兩名非婚生子女，可見，現金部分確係謝清水贈與其子女與被告，與原告無關。
（三）本件分產契約書第十一條雖記載被告係代表謝俊鐘一房，惟該分產契約書僅涉及不動產之分配，與現金之分配無關，自不得以此遂謂原告對謝清水贈與被告之現金亦有權分配。另被告所取得訴外人洪茂璲簽發之五十萬元支票，尚未兌現，尤無由被告加以侵占可言。故本件原告依據侵權行為之法律關係，訴請被告給付一百二十五萬元及其法定遲延利息，自非有理由。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度易字第一八七號侵占案件刑事卷宗全部，並訊問證人謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞。
理由
一、本件原告起訴請求被告給付其等一百二十五萬元及自八十六年四月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於訴狀送達後，將所請求之利息減縮自起訴狀繕本送達被告之翌日（八十八年三月七日）起算，核係減縮應受判決事項之聲明，此依民事訴訟法第二百五十六條第二款之規定，自屬無礙，應予准許。
二、原告主張：其等乃被告及訴外人謝曉芳之父謝俊鐘之非婚生子，業經謝俊鐘認領而視為婚生子，謝俊鐘於八十五年七月二十五日死亡，其父謝清水於八十六年四月二十八日召集子女謝俊敏、謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞及代表謝俊鐘全體子女之被告，協議分產事宜，並立具分產契約書。除不動產外，被告表代之謝俊鐘該房（即第三房）分得現金一千一百萬元，除其中九百萬元係供建築房屋之用外，另二百萬元及訴外人洪茂璲所清償之五十萬元，合計二百五十萬元，應由兩造及謝曉芳均分，乃被告竟將其等應分得之一百二十五萬侵占入己，拒不為交付等情，依侵權行為之法律關係，求為命被告給付其等一百二十五萬及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之判決。
三、被告則以：八十六年四月二十八日分產契約書所載僅涉及不動產之分配，而與現金之分配無關，伊所分得之現金係謝清水贈與伊個人，原告無權分配，伊自無加以侵占可言。又伊所取得洪茂璲簽發金額共五十萬元之支票，尚未兌現，尤無由伊加以侵占可言。原告依侵權行為之法律關係，訴請伊給付一百二十五萬元及其法定遲延利息，自非有理由等語，資為抗辯。
四、經查：本件原告主張其等乃謝俊鐘之非婚生子，業經謝俊鐘認領而視為其婚生子之事實，有戶籍謄本一件附於臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四二五０號卷內，堪信為實在。謝俊鐘於八十五年七月二十五日死亡後，其父謝清水於八十六年四月二十八日，召集尚在世之子謝俊敏、謝峻烈及女謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞協議分產事宜，而謝俊鐘因已死亡，遂由被告代表謝俊鐘該房參加，當日並作成分產契約書，此為兩造所不爭執，並有分產契約書一件在卷可稽。又在作成上開分產契約書後，謝俊敏、謝峻烈及被告共分得三千三百萬元，此原係分產契約書第二條所載建屋資金，惟因三人協議以二千七百萬元做為建屋資金即為已足，遂將其餘六百萬元加以分配，由每人分得二百萬元之事實，業據謝俊敏到場證稱明確，並有協議書一紙在卷可憑。足見，該二百萬元確係上開分產契約所處理謝清水財產之一部分，則依分產契約書第十一條所載，該二百萬元，並非謝清水贈與被告個人，而應由謝俊鐘之四名子女均分。被告辯稱：該二百萬元乃至一千一百萬元全部，均係謝清水贈與其個人等語，殊無可採。至謝清水於刑案審理中所作表示，因當時其已罹患老人痴呆症，且達於精神耗弱或心神喪失之程度，此有診斷證明書及本院八十八年度禁字第二二號宣告禁治產事件訊問筆錄中醫師 李毅達 之陳述可憑，自難以謝清水所作表示推翻上開事實。證人謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞到場所為證言，與謝俊敏所證不合，復與分產契約書所明白記載者不符，顯屬偏頗，亦不足採信。又謝俊敏於刑事偵查中明白證稱：「那時一共分三房，乙○○代表謝俊鐘那一房分產，謝俊鐘那房有包括丙○○、丁○○、謝曉芳，當時我還親自交待乙○○要將錢分給丙○○等人」等語，且被告於本件刑案偵、審中已了解原告乃其同父異母之弟，業經其父認領，而猶不將原告應得之一百萬元交付原告，自難謂無侵占之事實。從而，此部分原告依侵權行為之法律關係，訴請判命被告給付其等一百萬元及其法定遲延利息，自屬有理由，應予准許。至訴外人洪茂璲簽發之五十萬元支票，尚未兌現，有被告提出之支票四張附於刑事卷內可稽，原告於最後言詞辯論期日亦表示對此不爭執，則被告自尚無侵占此部分原告應得之二十五萬可言，此部分原告訴請判命被告給付其等二十五萬元及其法定遲延利息，非有理由，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其等假執行之聲請已失所依附，應駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中華民國八十九年一月二十一日~B臺灣嘉義地方法院民事庭~B法官凃春生右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年一月二十五日~B書記官王博昭