裁判字號：最高行政法院87年判字第607號判決
裁判日期：民國87年04月09日
裁判案由：新型專利舉發
行政法院判決八十七年度判字第六○七號
原告甲○○
送達代被告經濟部中央標準局右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十六年十一月六日台八六訴字第四二五三八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於八十四年九月四日對關係人 陳曜煌 獲准專利權之第00000000號「水泥鏝刀」新型專利案提起舉發，經被告於八十五年五月二日以台專（判）○二○○二字第一一四八○一號舉發審定書審定舉發成立，嗣經經濟部以經（八五）訴字第八五六二七四七○號訴願決定書撤銷原處分，被告於八十六年三月五日以台專（判）○五○一七字第一○七九九六號舉發審定書重為審定舉發不成立，原告不服，提起訴願及再訴願，亦經駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰再訴願決定書指稱「引證二之鏝刀實物中間微凸之邊線，而引證一第十五頁第三圖及引證二第三頁所示中塗型鏝刀之鏝板上無中間微凸之邊線，難謂實物即引證一、二揭示之中塗型鏝刀。」，惟經原告向日本五百藏製作所株式會社查證結果，證實該鏝刀實物與刊載在一九九二年七月出版的三木金物商報Ⅱ第十五頁刊載的300\\m\\m中塗型水泥鏝刀相同，並開立證明書證實無誤。同時引證一第十五頁第三圖及引證二第三頁所示中塗型鏝刀之鏝板確實有中間微凸之邊線，只是該邊線的顏色與鏝板顏色相同（都是乳白色），再加上拍攝時燈光照射的緣故，所以導致邊線看得不是很明顯，原告認為引證一、二型錄上所刊載之中塗型鏝刀是否具有中間微凸之邊線已成為本案舉發是否成立的重要依據，請鈞院能將引證一、二的三木金務商報與五百藏製作所鏝刀產品型錄送警察局鑑定，藉由科學的精密儀器辨別引證一第十五頁第三圖及引證二第三頁所示中塗型鏝刀之鏝板上有無中間微凸之邊線，以昭公信。綜上所陳，本案原處分及訴願、再訴願決定均未查明事實，顯有違誤等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按本案係依經濟部訴願決定重為審查，而前開經濟部訴願決定理由業經指明：「⑴舉發附件二之型錄有發行日一九九二年七月，早於系爭案之申請日（八十一年八月七日）。惟由型錄上之物品觀之，只有外觀，無法看出其各元件組合的實際結構，故無法和系爭案比較。⑵舉發附件三之型錄，沒有日期，其中塗型的外型和附件二中塗型（300mm）的外型相同。惟如同附件二，其僅具外觀，無法和系爭案的結構相比較。⑶舉發附件三上雖有實用新案出願，意匠登錄NO.758560，但觀其圖式外觀，和附件四日本意匠公報之物品外觀，仍有些微的不同，一則日本意匠公報水泥鏝刀其鏝板上有中間微凸之邊線（即由平面圖可看出），又其握把下的兩支撐桿，一為長方形柱支撐桿，一為上為長方形、下為具斜角及底為方形之支撐桿，而附件二及三之型錄上之中塗型鏝刀，一則鏝板上之中間位置無微凸之邊線，二則其兩支撐桿中，一為長方形柱之支撐桿，另一則為上為圓柱形下為具錐度之圓柱之支撐桿，故附件三和附件四並非同一物品，因此附件三所述之日本意匠登錄NO.758560之寫法不確實。⑷舉發附件四日本意匠公報之鏝刀，其無內部結構圖，只有外觀圖，且外觀也和系爭案不同，由其外觀可知，系爭案的鏝板上無中間微凸之邊線，二則兩支撐桿亦不相同，系爭案一支撐桿為長方形柱，另一支撐桿為上為圓柱形下為具錐度之圓柱之支撐桿，故附件四不具證據力。⑸舉發附件三中之兩件實物鏝刀，其購買之發票日期晚於系爭案申請日，且由實際之外觀可看出其鏝板上有中間微凸之邊線，但此邊線及和附件四之中間微凸之邊線外形不同，而附件二及三之型錄上之中塗型鏝刀之鏝板上皆無中間微凸之邊線，因此這兩件實物樣品無法證實其和附件二及三之型錄上之物品完全相同，故其製造日期無法推斷和一九九二年七月之型錄上物品相同，因此其亦不具證據力。」在案，由於舉發證據既僅為外觀圖或非為相同之構造，不足證明為相同之物品，因此，舉發證據尚乏關連性，自不具證據力。三、而原告事後補提之日本株式會社五百藏製作所之證明書，並非被告審定時所得審究之證物，且亦未為關係人答辯，而其內容僅係第三者片面之詞，技術認知有所誤差，又亦如前所述，舉發附件證據尚不足證明為相同之構造，故原告所補提之證明書亦不足採。另舉發附件之商報、型錄縱使經鑑定無誤，惟其亦僅揭示某一面的外觀圖，構造揭露仍屬不足，況且原告亦自承該等商報，型錄拍攝不明顯，則被告以舉發證據不具證據力，審定舉發不成立，並無違法，原告之訴應為無理由等語。
理由按稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，為專利法第九十七條所規定。又核准專利之新型，任何人認有違反專利法第九十七條至第九十九條規定，應撤銷其新型專利權者，依同法第一百零五條準用第七十二條規定，得附具證據，向專利專責機關舉發之；從而有無應撤銷新型專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供查。本件關係人陳曜煌於八十一年八月七日以其「水泥鏝刀（追加一）」係由握把單元、支撐單元及鏝板單元組成；特徵在於支撐單元包含基板，呈矩體形，具有適當厚度邊框，基板上設有一支以上撐桿與握把單元相結合，鏝板單元為一平板，頂面具有矩形框，可供支撐單元之矩形基板以粘著或卡掣方式嵌置等情，向被告申請新型專利，作為其第00000000號「水泥鏝刀」之追加專利，旋變更創作名稱為「水泥鏝刀」，並修正專利說明書，改為獨立新型專利之申請，經被告編為第00000000號審查、再審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第九一五二○號專利證書。嗣原告以本案有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款及第二款規定云云，檢具西元一九九二年七月發行之三木金物商報Ⅱ（以下稱引證㈠）、日本五百藏製作所鏝刀產品型錄一份、實物兩件及佳弘五金行開立出售「300m\\m三木千代モルタル鏝」之統一發票影本一張（以下稱引證㈡）、日本昭00－00000號意匠公告影本（以下稱引證㈢），對之提出舉發。案經被告審查，為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。關係人訴經經濟部經（八五）訴字第八五六二七四七○號訴願決定將原處分撤銷。被告重為審查以關係人八十四十一月二十九日所提申請專利範圍修正本，業經前審定認為變更實質，不予更正，本案仍以原（八十三年六月二十一日）公告之申請專利範圍審查。引證㈠第十五頁第三圖及引證㈡第三頁所揭示中塗型鏝刀圖面，只有外觀圖，未揭示其各元件組合的實際結構，無法與本案比較。引證㈡統一發票所示購買日期皆晚於本案申請日，鏝刀實物中間微凸之邊線，而引證㈠第十五頁第三圖及引證㈡第三頁所示中塗型鏝刀之鏝板上無中間微凸之邊線，難謂實物即引證
㈠、㈡揭示之中塗型鏝刀，引證㈢之水泥鏝刀無內部結構圖，只有外觀圖，且由其平面圖可看出鏝板上有中間微凸之邊線，握把下有兩支撐桿，一為長方形柱支撐桿，一為上呈長方形、下具斜角、底為方形之支撐桿，與本案鏝板上無中間微凸之邊線，一支撐桿為長方形柱，另一支撐桿為上呈圓柱形、下具錐度之圓柱者並不相同；引證㈡鏝刀實物之鏝板邊線及撐桿形狀亦與引證㈢不同。引證資料不足以證明本案有違專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款及第二款規定，乃為本案舉發不成立之審定。揆之首揭說明，尚無違誤。原告仍執陳詞起訴主張引證㈡所示中塗型水泥鏝刀與引證㈠第十五頁揭示之中塗型水泥鏝刀相同云云，殊非足採。至所提出日本株式會社五百藏製作所嗣後於八十六年十一月廿一日出具之證明書，係屬私文書，依法應由舉證人證其真正，被告對該私文書既執有爭議，原告復未能舉證以證明該文書之真實性，則該證明書，自不足執為有利於原告之論據。末查本案被告係依經濟部訴願決定重為審查，而前開經濟部訴願決定理由業經指明：「⑴舉發附件二之型錄有發行日一九九二年七月，早於系爭案之申請日（八十一年八月七日）。惟由型錄上之物品觀之，只有外觀，無法看出其各元件組合的實際結構，故無法和系爭案比較。⑵舉發附件三之型錄，沒有日期，其中塗型的外型和附件二中塗型（300mm）的外型相同。惟如同附件二，其僅具外觀，無法和系爭案的結構相比較。⑶舉發附件三上雖有實用新案出願，意匠登錄NO.758560，但觀其圖式外觀，和附件四日本意匠公報之物品外觀，仍有些微的不同，一則日本意匠公報水泥鏝刀其鏝板上有中間微凸之邊線（即由平面圖可看出），又其握把下的兩支撐桿，一為長方形柱支撐桿，一為上為長方形、下為具斜角及底為方形之支撐桿，而附件二及三之型錄上之中塗型鏝刀，一則鏝板上之中間位置無微凸之邊線，二則其兩支撐桿中，一為長方形柱之支撐桿，另一則為上為圓柱形下為具錐度之圓柱之支撐桿，故附件三和附件四並非同一物品，因此附件三所述之日本意匠登錄NO.758560之寫法不確實。⑷舉發附件四日本意匠公報之鏝刀，其無內部結構圖，只有外觀圖，且外觀也和系爭案不同，由其外觀可知，系爭案的鏝板上無中間微凸之邊線，二則兩支撐桿亦不相同，系爭案一支撐桿為長方形柱，另一支撐桿為上為圓柱形下為具錐度之圓柱之支撐桿，故附件四不具證據力。⑸舉發附件三中之兩件實物鏝刀，其購買之發票日期晚於系爭案申請日，且由實際之外觀可看出其鏝板上有中間微凸之邊線，但此邊線及和附件四之中間微凸之邊線外形不同，而附件二及三之型錄上之中塗型鏝刀之鏝板上皆無中間微凸之邊線，因此這兩件實物樣品無法證實其和附件二及三之型錄上之物品完全相同，故其製造日期無法推斷和一九九二年七月之型錄上物品相同，因此其亦不具證據力。」等語，由於舉發證據既僅為外觀圖非為相同之構造，不足證明為相同之物品，因此，舉發證據尚乏關連性，不具證據力。乃原告既自承舉發附件之商報、型錄拍攝不明顯，復聲請就該三木金務商報與鏝刀產品型錄送交警察局鑑定，經核即無必要。從而一再訴願決定，遞予維持被告所為舉發不成立之處分，俱無不合。原告起訴論旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年四月九日
行政法院第四庭
審判長評事 曾隆興
評事 吳仁 評事 吳錦龍 評事 李文宗 評事 林家惠 右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國八十七年四月十日