裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第705號刑事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第七О五號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一○號中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第七三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重壹點肆公克、包裝重零點肆貳公克、純度佰分之捌零點參，純質淨重壹點壹貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，先後經法院判處有期徒刑五月、二年二月確定，並經定應執行有期徒刑為二年四月確定，甫於八十七年八月十三日縮短刑期假釋出監，迄於同年八月二十五日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。又於八十九年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十九年毒聲字第七三五○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十年一月十六日以八十九年毒偵字第三四八○號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知戒絕，復於五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年九月初某日起至同年九月十六日二時五分許回溯二十四小時內之某時，在不詳處所，以將毒品海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約一星期施用一次。嗣於九十年九月十六日二時五分許，甲○○搭乘友人 黃明泰 所駕駛車牌號碼00—一一三三號之自用小客車欲前往台南，途經高雄縣路○鄉○道○號高速公路三百三十八公里北向處，為警攔檢盤查（起訴書所引九十年五月三十一日為警在高雄縣○○鄉○○路○○○號所查獲者，應僅涉有施用第二級毒品犯行，與本案無關），當場見甲○○自褲子口袋內掏出女用小錢包一只並丟棄在護欄旁，為警在其內扣得白色粉末二包（經鑑驗結果均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一‧四○公克、包裝重○‧四二公克、純度八○‧三﹪，純質淨重一‧一二公克）。俟甲○○經檢察官諭知交保飭回後，仍承前揭施用毒品海洛因之概括犯意，復於九十一年五月二十四日二十時三十分許回溯二十四小時內之某時，在台南市○區○○○街○號之「納多利汽車賓館」一一○號房內，以上開方式，施用毒品海洛因一次，並於同日二十時三十分許，在該處為警臨檢查獲，而知悉上情。嗣經臺灣高雄地方法院以九十年度毒聲字第五五六七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以九十一年毒聲字第三四九八號裁定送戒治處所強制戒治，又因戒治成效良好，甫經法院裁定停止戒治出所（甲○○前開二次為警查獲，亦涉有施用第二級毒品之犯行部分，業經臺灣高雄地方法院九十一年度上易字第二一七○號判處有期徒刑九月，嗣經甲○○撤回上訴而告確定）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局報請、台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉及臺灣高雄地方法院函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理時自白不諱，且其分別為警查獲所採取之尿液，經送請高雄縣衛生局及台南市衛生局檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有高雄縣政府衛生局九十年十月十五日九○煙檢字第一六四一至一六四六號煙毒尿液檢驗成績書暨內政部警政署國道公路警察局尿液編號對照表、台南市衛生局檢驗成績書暨台南市警察局第一分局送驗尿液及年籍對照表各一紙在卷可稽，復有白色粉末二包扣案可佐。而扣案之白色粉末二包，經送鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重一‧四○公克、包裝重○‧四二公克、純度八○‧三﹪，純質淨重一‧一二公克），亦有法務部調查局以陸㈠字第九○一八○二六一號鑑定通知書一紙附卷可按，足徵被告前開施用毒品之自白，核與事實相符，應堪採信。又被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院以八十九年度毒聲字第七三五○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經原審法院檢察官於九十年一月十六日以八十九年度毒偵字第三四八○號為不起訴處分確定，再被告因本案施用毒品，經原審法院以九十年度毒聲字第五五六七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以九十一年毒聲字第三四九八號裁定送戒治處所強制戒治，又因戒治成效良好，甫經法院裁定停止戒治出所等情，有該不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院提押票（經臺灣屏東監獄名籍股核章無誤）各一紙附卷可參，從而被告於上開不起訴處分確定後五年內，再犯本件施用第一級毒品之罪，且有繼續施用毒品傾向之事實，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。被告竟持之以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。又其施用第一級毒品前後持有該第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、手法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪。又被告前於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例等案件，先後經法院判處有期徒刑五月、二年二月確定，並經定應執行有期徒刑為二年四月，甫於八十七年八月十三日縮短刑期假釋出監，迄於同年八月二十五日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。
三、原審予以告論罪科刑，固非無見，惟查：法院就刑事案件之審理，應以檢察官起訴之犯罪事實為對象，倘經審理結果，認起訴之犯罪事實一部分為有罪，其餘部分為犯罪不能證明或應諭知免訴、不受理，且該部分與論罪科刑部分有裁判上一罪關係者，應於理由欄內為不另為無罪、免訴或不受理諭知之說明，本件公訴人認被告連續施用第一級毒品之期間，係自九十年五月六日二十一時起至九十一年五月二十四日二十時三十分止，則原審判決未說明何以所認定之期間與起訴書不同，逕認起訴書所列時間係屬誤載，尚有未洽，被告上訴意旨認量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院撤銷改判。審酌被告前已有麻藥、煙毒等多項毒品前科，且經觀察、勒戒程序後，猶未能戒絕毒癮惡習，顯見其意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑一年。末查，扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重一‧四○公克、包裝重○‧四二公克、純度八○‧三﹪，純質淨重一‧一二公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
四、公訴意旨另以：被告於九十年五月六日起，及前開於九十年九月十六日遭查獲後至九十一年五月二十四日前此一期間內，亦有施用第一級毒品海洛因之犯行云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，法院調查之範圍以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查；況刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院八十七年度台非字第一號、九十二台上字第一二八號判決參照）。經查：被告於九十、九十一間，因違反毒品危害防制條例案件為警查獲次數達四次，惟僅於九十年九月十六日、九十一年五月二十四日此二次查獲涉有施用第一級毒品犯行及上開論罪科刑部分，其餘均屬施用第二級毒品安非他命之犯行，此觀原審法院九十一年度易字第二一七○判決附表一、二所載甚詳（見偵字第七三三號偵查卷第四、五頁），此外，遍閱全卷復查無被告於檢察官所指之犯罪期間施用第一級毒品之確切證據（如尿液報告、扣案毒品等），是公訴人所指被告施用第一級毒品之犯罪期間，除經本院論罪科刑部分外，其餘部分尚難證明被告有何施用第一級毒品，惟檢察官認該部分與論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張明賢中華民國九十二年六月二日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。