裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第624號刑事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第六二四號
上訴人台灣高雄甲方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄甲方法院九十一年度訴字第二九三六號中華民國九十二年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十一年度偵字第一五九七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年。緩刑肆年。
扣案水果刀壹支（刀長約三十一公分，其中刀刃長約十九公分、刀刃最寬約為四公分）沒收。
事實
一、丙○○於民國九十一年七月二十二日下午四時，前往高雄市○○區○○街○○○號其媳 紀政 均娘家住處，欲探視其孫 謝沛辰 （其父 謝明忠 「係丙○○之妻 陳秀鑾 與其前夫所生之子」因病去世，謝沛辰即由其母 紀政均 帶回娘家扶育，之後丙○○與紀政均則多次因探視謝沛辰而起口角爭執）， 經紀政均 友人 劉允福 表示謝沛辰不在家，丙○○即至紀政均住處對面彩券行等候，嗣於同日下午五時許，丙○○之妻陳秀鑾進入紀政均住處欲探視謝沛辰，因細故與紀政均及其弟乙○○發生爭執，乙○○乃要求陳秀鑾離開該住處，並與陳秀鑾在該住處騎樓發生拉扯爭吵，丙○○在彩券行見狀因而心生不滿，遂返回其住家拿取其所有之水果刀一支（刀長約三十一公分，其中刀刃長約十九公分、刀刃最寬約為四公分），攜刀返回紀政均住處前騎樓，而與乙○○相互推拉，乙○○出手毆打丙○○臉部眉間一拳（致丙○○受有鼻部等處擦、挫傷），丙○○則亦基於傷害之犯意，以手正持前開水果刀，朝乙○○身體方向前刺二刀，造成乙○○受有腹部穿刺傷二處（二點五公分×一公分×三公分及二公分×零點五公分×一公分）之傷害。丙○○行兇後，在偵查犯罪之機關未發覺犯罪前，即持前開水果刀至高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所向警員 陳俊宏 陳述其為犯罪之人，而自首接受裁判，經警扣押前開水果刀一支。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局三民第一分局移送臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承其於右揭時、甲，因見其妻陳秀鑾與告訴人乙○○、證人紀政均及劉允福發生爭執，遂返回住家，拿取其所有之家用水果刀一支，並於持刀刺傷告訴人後報警自首等事實，惟否認有前揭傷害犯行，辯稱：伊當時在紀政均住處對面彩券行，看其妻陳秀鑾在上開住處，被多人推出來，伊過去要叫伊妻回來，而告訴人要打伊，伊心有不甘，遂返家拿水果刀要到告訴人家自殺，到達後告訴人就朝伊眉間毆打一拳，伊眼睛看不見，在自然反應下而出於自衛將刀子往前刺，要嚇唬才誤傷告訴人，伊不知刺傷告訴人何部位云云。經查：㈠被告於右揭時、甲，與告訴人發生口角爭執，而手持前開水果刀刺傷告訴人之事
實，業據告訴人於警訊、偵查及原審訊問時指稱：「當時伊要請被告的太太出去，看見被告從對面走過來，用手推伊，並持一支水果刀正面刺伊腹部」等語（見警卷第四、五頁，偵卷第十五頁，原審卷第六四頁），核與證人即被告之媳婦紀政均於警訊、偵查及原審所證：「當天陳秀鑾進入伊住處，乙○○要請陳秀鑾出去，被告即持一支水果刀朝告訴人腹部刺二刀；當時伊以為被告係徒手打告訴人」（見警卷第八頁，偵卷第十四頁反面，原審卷第二十頁），及證人即當時在場之 紀婉婷 、劉允福證述情節大致相符（見警卷第六、九頁，偵卷第十五、三五頁，原審卷第二一、三十頁）。
㈡告訴人因而受有腹部穿刺傷二處，傷口各為二點五公分×一公分×三公分及二公
分×零點五公分×一公分之傷害一節，亦有高雄醫學大學附設中和醫院九十一年十一月二十六日（九一）高醫附秘字第三一七一號函檢附之病例影本在卷可憑，此外，復有扣案之水果刀一支及卷附現場照片七幀可憑，而扣按水果刀經本院當庭勘驗測量結果：刀長約三十一公分，其中刀刃長約十九公分、刀刃最寬約為四公分，核與警卷刀械照片相符（見本院卷第五十頁），是被告當庭辨認扣案水果刀時，雖陳以不像、不敢確定是否即是其所持以刺傷告訴人所用刀械，衡係被告年邁記憶衰退所致，此一扣案刀械確係被告持往警局自首而查扣等情，亦據證人陳俊宏警員於原審證述明確。
㈢被告於案發當時確係因見其妻遭人拉扯，欲攜刀援救，而其持刀向前刺時，係右
手正握，呈九十度角朝前平刺過去等情，業據被告於警訊、偵查及本院調查中供認在卷，參以此種持刀傷人手法，顯與一般單純不及注意而過失誤傷之情相違，足認當時被告應有故意持刀刺傷告訴人之犯罪故意甚明。
㈣綜上所述，被告所辯上情，無足採憑，本件事證明確，被告前揭持刀傷害告訴人犯行，堪以認定。
二、按傷害與殺人之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院十八年上字第一三０九號判例意旨可參），是如加害人並無殺人之意思，縱加害人所持用以攻擊者為足以致人於死之兇器，或被害人受傷部位為人體之要害部分，仍不能論以殺人刑責。本件被告堅決否認其有殺人犯意，又參以被告與告訴人本有姻親關係，被告固因探視孫子問題而與告訴人之姊紀政均發生糾紛，然與告訴人間並無深仇大恨，難認被告有何欲置告訴人於死甲之必要及動機，況前開扣案之水果刀之刀刃長約十九公分、刀刃最寬約為四公分（業經本院勘驗明確），而告訴人所受傷勢為前開二處穿刺傷，傷口寬度僅各約一公分、零點五公分，傷口深度各為三公分、一公分（按高雄醫學大學附設中和醫院九十一年十二月二十三日（九一）高醫附秘字第三四三三號函所載傷勢為穿刺傷，其中之一為二點五公分×一公分×五公分，及該院九十一年七月三十一日高市衛醫字第一三０二０五００一四號甲種診斷證明書所載傷口為二公分×一公分及二公分×一點五公分等情，均顯係誤載），且告訴人送醫急救後雖經手術醫療，但過程中並未輸血（見本院卷第二七頁之該院九十二年四月二十三日（九二）高醫附秘字第一０六八號函），倘被告當時係用力猛刺告訴人腹部，衡之常理，告訴人所受傷勢，當非僅止於此，足見被告雖有持刀刺傷告訴人，但顯無猛力刺入之意甚明。又告訴人當時亦有出手與被告發生推拉，致被告亦受有鼻部等處擦、挫傷等情，業分別據證人即當時在場之紀婉婷及劉允福於警訊及原審證述甚明，且有文雄醫院甲字第二一號診斷證明書一份可按（見偵卷第二九頁），足見被告當時應無暇細思其欲持刀傷害告訴人身體何部位，亦難據以被告持刀攻擊告訴人之胸腹部，逕認被告主觀上具有殺人之犯意。復參以被告淺刺告訴人二刀後，並無再持刀追殺告訴人之舉，反係見告訴人受傷，即持刀趕赴警局報案，益見被告殺害告訴人之意圖與行為。此外，復無積極證據足認被告對告訴人有何殺人犯意，被告被訴殺人罪嫌自難成立。然公訴人起訴被告持水果刀刺傷告訴人之基本社會事實既屬同一，自應予以變更其起訴法條審理。
三、揆諸前開說明，被告持刀刺傷告訴人所為，應犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴意旨雖以被告係持刀猛刺告訴人，受傷部位係胸腹間之人體要害，因認被告係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪等語，尚有未洽。又被告犯罪後，於警察機關尚未發覺犯罪事實及犯罪人之前，主動報警坦承刺傷告訴人，業據證人即受理被告報案之警員陳俊宏於原審到庭結證屬實（見原審卷第六五、七九頁），是被告對未發覺之犯罪自首，並願接受裁判，應依刑法第六十二條前段之規定減輕其刑。至於被告雖亦受有鼻部等處擦、挫傷，但當時被告與告訴人互有推拉之舉，顯與互毆無異，是被告縱有自衛之意，但仍不得主張正當防衛之適用（最高法院十七年上字第六八六號判例意旨足參）。
四、原判決對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠告訴人於案發當時亦有出手與被告發生推拉，係致『被告』受有鼻部等處擦、挫
傷等情，已如前述，原判決理由欄二（判決第五頁第三行）誤載係致『告訴人』受有上開傷勢，即有未洽。
㈡被告於本院調查中業已告訴人達成和解之事實，業據被告提出和解書一份足佐（見本院卷第五三頁），原判決未及審酌被告此一犯後態度，稍有未合。
五、被告仍執前詞提起上訴，指摘原判決量刑不當，及公訴人循告訴人請求提起上訴，仍認被告應犯殺人未遂罪等語，雖無理由，惟原判決既有上開可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的係一時衝動所致，卻因細故率而持刀刺傷告訴人之犯罪手段，且致告訴人受有上開傷害之犯罪情節，念其犯後尚具悔意，且與告訴人和解（如前所述）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告前於七十六間雖曾因賭博罪，經判處有期徒刑六月，然已於七十六年十二月九日易科罰金執行完畢，且於執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第二二、二三頁），被告因一時失慮致犯本罪，事後已與告訴人和解，深具悔意，且被告年逾七旬係屬年邁，足認其經此本件刑之宣告及偵審程序後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑四年，用啟自新。末查扣案水果刀一支（刀長約三十一公分，其中刀刃長約十九公分、刀刃最寬約為四公分），係被告所有且供以犯罪所用之物，業據被告供承明確，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論結，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項、第六十二條、七十四條第二款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年五月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官張意聰
法官謝靜雯法官黃建榮右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
公訴人如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王婉蓉中華民國九十二年五月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。