裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第270號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第270號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳正男 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第583號中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8927號、併辦案號：同署98年度偵字第14419號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表所示第一級毒品 海洛 因（含包裝袋玖只），均沒收銷燬之，扣案NOKIA牌行動電話壹支（序號：000000000000000，含0000000000號SIM卡）、電子秤壹台、夾鏈袋拾肆個，均沒收之，未扣案犯罪所得新台幣捌仟元，沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案如附表所示第一級毒品海洛因（含包裝袋玖只），均沒收銷燬之，扣案NOKIA牌行動電話壹支（序號：000000000000000，含0000000000號SIM卡）、電子秤壹台、夾鏈袋拾肆個，均沒收之，未扣案犯罪所得新台幣伍仟元，沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年，扣案如附表所示第一級毒品海洛因（含包裝袋玖只），均沒收銷燬之，扣案NOKIA牌行動電話壹支（序號：000000000000000，含0000000000號SIM卡）、電子秤壹台、夾鏈袋拾肆個，均沒收之，未扣案犯罪所得新台幣壹萬叁仟元，沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件被法院判處有期徒刑
5年1月、4月，應執行有期徒刑5年3月，後有期徒刑4月部分經減為有期徒刑2月，應執行有期徒刑5年2月，另因違反麻醉藥品管理條例案件、違反肅清煙毒條例案件，分別被判處有期徒刑5月、3年，經減為有期徒刑2月15日、
1年6月，與上開應執行之有期徒刑5年2月接續執行，於96年12月27日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依同條例第4條第1項、第11條第1項之規定，不得持有或販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有門號0000000000之行動電話（NOKIA牌，序號：000000000000000，下稱系爭行動電話【含SIM卡】）作為聯絡工具，與 陳鴻文 持有門號0000000000號之行動電話聯絡，先協議由甲○○以海洛因1包將近2公克新台幣（下同）5,000元之代價，販賣予陳鴻文，雙方遂於民國98年1月26日至同年月30日間之某日，在位於高雄縣○○鄉○○路鄰近海邊之有利釣蝦場交易，甲○○將1小包海洛因（約2公克）販賣交付予陳鴻文得款8,000元。復以上開方式聯繫，協議由甲○○以海洛因1包將近1公克5,000元之代價，販賣予陳鴻文，雙方遂於98年3月中旬某日，在高雄縣梓官鄉蚵仔寮海邊交易。甲○○將1小包海洛因販賣予陳鴻文，得款5,000元。嗣經警於98年3月17日19時10分許，在有利釣蝦場查獲甲○○後，持原審所核發之搜索票，會同於甲○○使用之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭車輛）內，查扣如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因4包（其中1包內含6小包），並於甲○○位於高雄縣○○鄉○○○路保生三街52號住處2樓房間內，查扣甲○○所有供販賣海洛因之系爭行動電話1支、電子秤1台、供販賣海洛因預備之夾鏈袋14個等物。
二、案經臺南市警察局第五分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序部分：
一、證人陳鴻文於警詢中陳述向被告購買海洛因，而於審判中則證述係與被告合資購買海洛因，本院審酌證人陳鴻文於警詢所陳與於原審所證內容有如上差異，而於警詢陳述時因離案發時間較接近，且程序上非公開，不易受被告在場之影響，又該時所陳與嗣後多次在檢察官偵訊時所陳大致相符，所陳有較為可信之特別情形，且該部分陳述為判斷本件犯罪事實之重要證據，是認證人陳鴻文警詢之陳述合於刑事訴訟法第
159條之2規定，為傳聞法則之例外，而有證據能力。
二、證人陳鴻文於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結：見顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力，得為證據。
三、司法警察（官）依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據詢問犯罪嫌疑人，依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，除有急迫情況且經記明筆錄者外，雖應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，但考其立法目的，無非在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，是如不影響詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，自不得隨意指摘該詢問程序有何違法。本件經原審勘驗98年3月18日被告第2次警詢筆錄錄音帶，雖發現人別詢問、告知權利、詢問逮捕、搜索、扣押事宜後，於詢問扣得之毒品是否要販賣牟利前（即筆錄第3頁第4個問答後，詢問第5個問題前），錄音內容有一段空白，且接續於該錄音帶B面有錄音時，係先確認前已詢問並經被告供述之⑴在系爭車輛查扣物品（筆錄第2頁第5個答），⑵該查扣物品是否經被告會同秤重（筆錄第3頁第4個答）後，始接續上開扣得毒品是否要販賣牟利之詢問，有勘驗筆錄及警詢筆錄附卷可資比對（詳原審卷第73頁、南市警五偵字第09800000271號卷【下稱本案警卷】第4至6頁），然本次警詢詢問之錄音僅被告吃飯、上廁所時有暫停，餘皆採連續錄音方式進行之事實，業據證人即紀錄之司法警察張淵傑、證人即詢問之司法警察 林敬珉 證述在卷（詳原審卷第
128頁、第134頁），證人既均經具結，所證自有一定可信度，且證人林敬珉於本件偵查並未參與查獲部分，僅負責查獲後對被告之詢問，業據其證述在卷（詳原審卷第131頁），既未參與查獲之過程，對全案之事證自較難掌握，則在詢問過程翻閱相關卷證瞭解案情之需要當較始終參與者多，從而詢問錄音出現空白之情形，除臨時有事先行處理之可能外，亦有可能係因翻閱相關卷證瞭解案情所致，且錄音既有空白，顯見錄音確未中斷而屬連續，從而尚難因錄音有空白而逕認詢問有何不法或錄音程序有何瑕疵，合先敘明。
四、上開警詢詢問過程，發現被告曾以台語表示希望「捲1支」，詢問期間並有吸鼻涕、深呼吸的聲音，有上開勘驗筆錄附卷可稽（詳原審卷第73頁），且依證人林敬珉證述略以：被告在詢問過程確有鼻涕比較多，一點點鼻塞之輕微毒癮發作情形等語（詳原審卷第137頁），雖堪認被告在98年3月18日第2次警詢製作過程有毒癮發作之情形，但依原審上開勘驗之結果，僅發現被告有此毒癮發作之表徵，而並未發現有對於詢問內容無法理解或答非所問之情形，被告既可理解被詢問之問題，且答覆情形亦屬正常，則亦難因被告在詢問過程有毒癮發作之情形，逕認本件警詢過程有何不適法。
五、被告雖辯稱：在98年3月18日第2次警詢過程中，之所以會自白販賣第一級毒品海洛因予陳鴻文，係因受司法警察「承認犯罪即可獲得交保」之不當引導，為求得以交保始承認販賣第一級毒品犯行云云，且證人陳鴻文證稱：在警察局警察叫我們承認，他說和檢察官是同學，可以讓我們交保等語（詳原審卷第160頁），惟查：
㈠證人陳鴻文非僅於98年3月18日警詢、檢察官訊問時供稱向
被告購買第一級毒品海洛因，且後續於同年3月25日檢察官以被告身分訊問時、同年4月15日以被告及證人身分訊問時、同年5月1日、同年9月29日檢察官以被告身分訊問時，亦均供稱向被告購買第一級毒品海洛因，有筆錄附卷可稽（詳南市警五刑偵字第09800000476號卷【下稱併案警㈠卷】第20頁、本案偵查卷第11頁、第17頁、第49至50頁、第64頁、併案偵㈡卷第39頁），而檢察官於98年3月18日訊問後，即聲請原審裁定將陳鴻文予以羈押，此有點名單、羈押聲請書、原審押票各1份附卷可稽（詳98年度偵字第8928號卷【下稱併案偵㈡卷】第5頁、第14頁、第16頁），則承辦本案之司法警察即使曾以上開得交保之言詞不當利誘，於原審裁定執行羈押後，證人應可瞭解非為一定之供述即可具保停止羈押，從而上開羈押後向被告購買第一級毒品海洛因之供述，自無可能係受可否具保停止羈押之影響所為，且證人既於上開程序自始至終供稱向被告購買第一級毒品海洛因，顯見其於98年3月18日警詢及檢察官偵訊時所供，非受司法警察可否交保言論之影響所致，否則於嗣後之訊問程序，已知司法警察上開所述不實，自無仍持續供稱向被告購買第一級毒品海洛因之可能，故證人於98年3月18日警詢及檢察官偵訊時供稱向被告購買第一級毒品海洛因，非受司法警察不當引誘所致，應可認定，則證人陳鴻文於原審所為上開司法警察不當引導之所證，自難認與事實相符，不足採信。
㈡依被告被查獲後之供述情形，於第2次警詢坦承所購之第一
級毒品海洛因除供本人施用外，亦販賣他人以牟利，有筆錄附卷可稽（詳本案警卷第6頁），於檢察官偵訊時坦承曾將第一級毒品海洛因販售予陳鴻文，亦有筆錄附卷可按（詳本案偵查卷第9頁），雖於嗣後原審聲押庭時改稱第一級毒品海洛因均係供本人施用，未將之販售予包含陳鴻文之他人，但被告於初供承認犯罪後，於嗣後之偵審過程翻異前詞否認犯罪，事屬常見，多數因初受詢問或訊問時，在良心受煎熬下承認犯罪，事後因考慮被認定有罪後可能將受之刑責，因而翻異前供，亦有可能因其他原因而前後所供不一，但尚難因被告在聲押庭翻異前詞之情形，逕認前於警詢及檢察官偵訊時所為之自白，係受司法警察不當利誘所致。
㈢綜上，證人陳鴻文所為司法警察以承認犯罪可交保之詞，利
誘其與被告承認本件犯行之所證與事實不符，不足採信，又被告在聲押庭翻異前詞之情形，無法證明前於警詢及檢察官偵訊時所為之自白，係受司法警察不當利誘所致，且經原審勘驗警詢錄音帶之結果，除有上開錄音空白之情形外，警詢問答內容均與筆錄所載相符，且未發現司法警察有不當利誘或誤導之情形，此有勘驗筆錄附卷可稽（詳原審卷第73頁），被告辯稱警詢及檢察官初訊時之自白，係出自司法警察不法利誘，尚無可採，上開自白自可為本件認定事實之證據。
甲、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於98年3月中旬販賣海洛因5,000元予陳鴻文之事實不諱，惟矢口否認有於98年1月份販賣海洛因8,000元予陳鴻文之犯行，辯稱：98年1月份該次係與陳鴻文各出資4,000元，由伊向綽號「順仔」購買後，再平分購得之海洛因交付陳鴻文云云。惟查依證人陳鴻文於警詢及檢察官偵查時證稱：伊均先以持用之0000000000號行動電話撥打被告所持用之系爭行動電話，與被告聯繫購買海洛因事宜，先於98年1月份農曆過年前後向被告購買海洛因，再於同年3月中旬即被查獲約1週前，向被告購買海洛因等語（詳併案警㈠卷第20頁、本案偵查卷第11頁、第17頁、第49至50頁、第64頁、併案偵㈡卷第39頁），核與被告被查獲後於警詢供稱：被查扣之海洛因係供自己施用，如果有人要買，伊也會賣他們等語，及於同日檢察官偵訊時供稱略以：買這麼多海洛因是自己要施用，也想要賣人，上星期三曾賣給陳鴻文海洛因8、9,000元，重約1.8-2.0公克等語（詳本案警卷第5頁、本案偵查卷第9頁）大致相符，且被告持用之系爭行動電話門號在98年農曆過年起至本件查獲期間確由被告使用，業經被告自承在卷（詳原審卷第32頁），而系爭行動電話門號，於過年前後之98年1月26日上午11時25分44秒起至同年月30日晚上10時46分10秒止，與陳鴻文持用之0000000000號行動電話共通話聯絡12次，另於同年3月10日下午2時43分11秒起至同年月12日下午6時10分47秒止，與陳鴻文持用之0000000000號行動電話共通話7次，有通聯紀錄2份附卷可稽（詳本案偵查卷第66至68頁、第40至44頁），足見證人陳鴻文上開以行動電話聯繫購毒事宜之所證，尚非子虛烏有，況本件於被告使用之系爭車輛查扣如附表編號1、2所示之海洛因4包，並於被告住處2樓房間內查扣系爭行動電話1支、電子秤1台、夾鏈袋14個等物，有搜索票、搜索扣押筆錄、搜索同意書各1份、查獲後所拍攝相片2張附卷可稽（詳本案警卷第11至19頁），且查扣之如附表編號1粉塊狀物品2包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重37.55公克（空包裝總重1.96公克），純度72.95％，純質淨重27.39公克，查扣之如附表編號2粉末物品2包（其中1包內含6小包），均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重8.14公克（空包裝總重3.22公克），純度46.96％，純質淨重3.82公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可考（詳本案偵查卷第55頁），查獲之海洛因數量甚多，顯非一般人自行施用之數量，並查獲販毒者通常量秤分裝所需之電子秤及夾鏈袋，則依證人陳鴻文所證、被告所供及上開事證顯示，被告於98年1月份農曆過年前後及同年3月17日被查獲前1週左右，曾2次販賣第一級毒品海洛因予陳鴻文之事實，應可認定。另因毒品毒害人民甚深，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教誨民眾遠離毒品，且媒體之報導既深且廣，上開對毒品之禁絕政策，應為民眾所熟悉，則如非有利可圖，衡情一般接觸毒品之人當不致輕易協助他人購買毒品，增加被查獲之可能，故被告辯稱係陳鴻文持交金錢與伊合資後，由伊向「順仔」購買後再予平分交付，陳鴻文嗣後於原審證稱係與被告合資，由被告購買後，在車上分配，均與經驗法則不符，均非可採。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠本件犯罪行為實施後，毒品危害防制條例第4條第1項、第
17條之規定於98年5月20日修正公布，而⑴該條例第4條第
1項修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金」，比較結果得併科之金額修正前為1,000萬元，修正後為2,000萬元，其餘均未變動，比較新舊法，以修正前之規定較有利於被告。又修正後該條例第17條增加第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較新舊法，自以修正後增加之規定亦較有利於被告。
㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一
級毒品，依同條例第11條第1項、第4條第1項規定，不得持有或販賣。是核被告所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後2次販賣第一級毒品海洛因之犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢察官移送併案審理部分之犯罪事實，與本件提起公訴之犯罪事實相同，屬同一案件，本院自得併予審理。被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳原審卷第197至203頁），受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因死刑、無期徒刑無法加重，爰依法加重其罰金刑部分。又毒品危害防制條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，因而就販賣第一級毒品部分，訂法定刑為死刑或無期徒刑之重刑，然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，尚難認合於罰所當罰之刑事政策，亦非阻絕毒害之唯一方法，而本件扣案之海洛因驗後合計之純質淨重雖高達31.21公克（27.39＋3.82＝
31.21）公克，但因該部分海洛因有可能部分係供被告施用，非必均供販賣，而被告被查獲販賣第一級毒品海洛因之次數為2次，次數非多，且犯罪所得僅1萬3,000元（5,000＋8,000＝1萬3,000），綜上各情，堪認被告販賣第一級毒品之數量非鉅，衡之毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為死刑、無期徒刑，與大量販賣毒品者相比，若處以被告該法定最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，其情狀應認尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。又被告對於98年3月份販賣海洛因之犯行，於偵查中及審判中均自白，依同條例第17條第2項規定減輕其刑。被告以上所犯二罪，均有加重及減輕之事由，依法先加後遞減之。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查：㈠被告第1次販毒所得為8,000元，第2次販毒所得為5,000元，已如前述，而原判決認被告第1、2次販毒所得為5,000元及8,000元，認定事實即有違誤之失。㈡被告之販毒所得應詳細記載於事實欄，以為沒收之依據，而原判決事實欄對於被告販毒所得漏未記載，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品戕害國人身心健康，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，對於國民健康及社會治安之影響至深且鉅，惟念被告販毒僅2次，所得無多，且其對象同屬1人，並坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑17年，以資懲儆。
四、扣案如附表所示物品均係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，沒收銷燬之，另包裝海洛因之塑膠包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定，一併沒收銷燬之，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。另扣案系爭行動電話1支、電子秤1台、夾鏈袋14個均為被告所有，業經其供述在卷（詳原審卷第175頁），系爭行動電話為供聯繫本件販賣毒品所用，業如前述，電子秤係用以量秤毒品所用，已據被告自承在卷（詳原審卷第175頁），均係供被告販賣第一級毒品所用之物，均應依同條例第19條第1項之規定，沒收之，且上開物品既已扣案，無不能沒收之情形，爰不另宣告追徵價額；而查扣之夾鏈袋與如附表編號2其中內含6小包之該包海洛因粉末，其中內含之6小包海洛因粉末包裝夾鏈袋，無論大小、格式均相同，有查獲相片2張附卷可稽（詳本案警卷第59頁），足見係預備供分裝販售之海洛因所用，應依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收之。再者，被告因本件犯罪所得之財物如前所述為1萬3,000元，應依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，且既未扣案，難認無不能沒收之情形，並應宣告如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。另其他扣案物品與本件犯罪尚無關連，爰不宣告沒收，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）、第18條第1項前段、第19條第1項，第17條之2項、刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官鍾宗霖法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月28日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──┬────────────────────┐│編號│扣押物品│數量│檢驗結果│├──┼────┼──┼────────────────────┤│1│粉塊狀（│2包│均含第1級毒品海洛因成分，合計淨重37.55│││含包裝袋││公克（空包裝總重1.96公克），純度72.95％│││）││，純質淨重27.39公克│├──┼────┼──┼────────────────────┤│2│粉末（含│2包│其中1包內含6小包，均含第一級毒品海洛因│││包裝袋）││成分，合計淨重8.14公克（空包裝總重3.22公│││││克，純度46.96％，純質淨重3.82公克）│└──┴────┴──┴────────────────────┘