裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第138號刑事判決
裁判日期：民國108年01月09日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上易字第138號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告童貴鵬選任辯護人蘇文奕律師（法扶律師）上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度易字第50號中華民國106年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第12506、18126號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於童貴鵬侵占部分，撤銷。
童貴鵬犯侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之古董德國馬克幣伍拾張均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即幫助詐欺取財部分）。
童貴鵬第二項撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之古董德國馬克幣伍拾張均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、童貴鵬前因強盜、搶奪案件，經最高法院以102年度台非字第91號判處有期徒刑7年6月、3年2月，應執行有期徒刑10年2月確定，於民國102年4月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，102年6月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知行動電話門號在現代社會具有識別通話對象之個別化特徵，乃個人對外聯繫之重要溝通工具，一般人蒐集他人行動電話門號使用，常係為遂行財產犯罪之需要，以使相關犯行不易遭追查，而可預見將自己申辦之行動電話門號提供予他人使用，將可能遭詐騙集團利用作為犯罪工具，猶基於縱有人以其所提供之行動電話門號實施詐欺犯罪，亦不違背其本意之不確定故意，於104年7月9日，以其名義申辦遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）門號0000000000（下稱系爭門號）後，於該日至同年9月20日間之某日，將上開門號之SIM卡（下稱本案SIM卡）交付予真實姓名年籍不詳之人。嗣該人所屬詐騙集團之成員取得上揭SIM卡後，在網路刊登借貸廣告，適 張浚明 （所涉幫助詐欺罪，經檢察官為不起訴處分確定）有借款需求，即與該詐騙集團聯繫，該集團成員並以門號0000000000聯絡張浚明，要求其提供身分證件及金融帳戶資料以辦理借貸事宜，張浚明遂於104年9月20日（起訴書誤載為105年9月20日）21時30分許，至嘉義交流道旁之空運一號客運嘉義明香分站，以「空軍一號」托運之方式，將其所申設之彰化商業銀行北港分行（下稱彰化銀行）帳號000-00000000000號帳戶、玉山商業銀行（下稱玉山銀行）帳號000-0000000000號帳戶之存摺、提款卡及密碼，寄送至臺南永康站。嗣該詐騙集團成員取得上開帳戶資料後，即先後於104年9月23日（起訴書誤載為105年9月23日）11時許、同年月25日12時9分許，分別撥打電話予莊 張秀華 、 莊銘鴻 ，佯稱為其等友人急需週轉，致莊張秀華、莊銘鴻均陷於錯誤，分別依指示存款新台幣（下同）15萬元及轉帳2萬元至張浚明彰化銀行帳戶內。嗣經莊張秀華、莊銘鴻發覺受騙報警處理，始循線查悉上情。
二、童貴鵬與 張財盛 係朋友關係，張財盛因持有日治時期所發行面額10萬元之古董德國馬克幣（下稱德國馬克幣）50張待販售，童貴鵬獲悉後即告知張財盛可為其對外尋找買主，張財盛乃於104年12月3日22時40分許，在新北市○○區○○路○○○號「上介青熱炒店」，將上開德國馬克幣50張交付予童貴鵬，並要求童貴鵬須於翌日歸還，童貴鵬因而持有上開德國馬克幣。嗣張財盛於翌日與童貴鵬會面，童貴鵬即稱馬克幣放在桃園，翌日一定歸還，詎童貴鵬於104年12月5日仍未依約返還，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，變易持有為所有之意，而將上開德國馬克幣侵占入己。嗣因童貴鵬避不見面、下落不明，張財盛均聯繫無著，始悉上情。
三、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官簽請臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長令轉及新北市政府警察局中和第一分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官簽請臺灣高等檢察署檢察長令轉偵辦起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查被告於原審言詞辯論終結前，對於下述各項證據（除張財盛之證述），均不爭執其證據能力，於原審辯論時，亦未聲明異議，且被告及其辯護人於本院準備程序時對於檢察官起訴書所引之證據其證據能力均同意列為證據（見本院卷第105-107頁），復經本院於審理時逐一提示，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為本件認定事實之基礎。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：張財盛於105年4月28日之偵訊筆錄（見105年度偵字第9515號卷，下稱「偵二卷」，第17-18頁），係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，被告於原審固爭執其證據能力，然並未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。至於張財盛未經具結之警詢筆錄及105年7月21日之偵訊筆錄，因本判決未予以引用，故不再贅述其證據能力之有無，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一即詐欺取財部分：
⒈被告於本院準備程序時就犯罪事實一部分坦承不諱（見本
院卷第103頁），且系爭門號係被告所申辦之事實，有通聯調閱查詢單、遠傳公司105年9月7日遠傳（發）字第10510804267號函及檢附之門號申請書、影像檔附卷可稽（見警卷第22頁、105年度偵字第12506號卷，下稱「偵四卷」，第21-24頁）；嗣系爭門號之SIM卡為詐騙集團所取得，並以該門號與欲辦理借款之張浚明聯繫，向其佯稱欲借款須提供存摺、提款卡及密碼等帳戶資料，致張浚明將玉山銀行及彰化銀行帳戶之資料寄交予詐騙集團成員，詐欺集團成員取得上開帳戶資料後，即以前揭方法詐騙被害人莊張秀華、莊銘鴻，致其等分別匯款15萬元及轉帳2萬元至上開彰化銀行帳戶內等情，亦據證人張浚明及被害人莊張秀華、莊銘鴻指訴明確（見警卷第1-3、38-40、43-45、105年度偵字第906號卷，下稱「偵一卷」，第21-23頁），且有託運寄交收執聯單據、電話通聯紀錄、手機通話紀錄、彰化銀行存款憑條、ATM轉帳憑條收執聯、LINE對話擷取畫面、彰化銀行105年6月14日彰北港字第1050614001號函及檢附之張浚明開戶資料、帳戶交易明細資料（見警卷第29-30、37、53-54頁、偵一卷第28、78-81頁）在卷可證，被告上開自白與事實相符，應堪採認。
⒉按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪
有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者。是行為人對其幫助之行為與被幫助犯罪侵害法益之結果間有因果關係之認知，仍屬意為之，即得認有幫助犯罪之故意，要不因其所為非以助益犯罪之實行為唯一或主要目的而異其結果；且其所為之幫助行為，基於行為與侵害法益結果間之連帶關聯乃刑事客觀歸責之基本要件，固須與犯罪結果間有因果關聯，但不以具備直接因果關係為必要，舉凡予正犯以物質或精神上之助力，對侵害法益結果發生有直接重要關係，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為（最高法院102年度台上字第1650號判決意旨參照）。本件詐騙集團成員係以被告所提供之該行動電話門號SIM卡為聯絡工具，始能取得張浚明之帳戶金融卡、存摺及密碼等物，進而遂行詐欺犯行，可見被告將系爭門號SIM卡交付予詐騙集團成員使用之行為，確實對於該詐騙集團實施詐欺犯罪之正犯行為給予助力，所為應屬幫助詐欺之行為甚明。
⒊至被告之辯護人為被告辯護稱：系爭門號聲請的時間點是
104年7月9日，本件有關系爭門號交給詐騙集團使用之行為，應該是前案確定判決效力所及，此部分應為免訴之判決，惟查，被告於原審法院105年度易字第1149號（改分自該院106年度簡字第1184號案件）詐欺案件106年3月27日準備程序，於法官詢問被告是否還有其他詐欺案件在法院審理，明確答稱：預付卡的案件與該詐欺案件沒有關係等語（見原審法院105年度易字第1149號卷第184頁背面），因此，被告於本案提供系爭門號之本案SIM卡予詐騙集團成員之行為，要難認為前案確定判決效力所及，辯護人上開辯護意旨，應無可採。
⒋依上所述，被告就犯罪事實一即詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡犯罪事實二即侵占部分：
⒈訊據被告固不否認其於104年12月3日22時40分許，在新北
市○○區○○路○○○號處所內，收受張財盛所有之德國馬克幣面額10萬元之紙鈔50張，由其尋找他人購買，且約定無法售出即應歸還，後來其並未歸還等情（見本院卷第104頁），惟矢口否認有何侵占犯行，並辯稱：伊找不到買主，就想把德國馬克幣還給張財盛，但因伊涉有另案，不方便交給他，就交給伊朋友 謝沅益 ，伊沒有不法所有意圖云云。
⒉經查，證人張財盛於偵查中結證稱：童貴鵬是我朋友，當
時他請我給他一天時間，他去問看看有沒有人要收，隔天他有約我在永和，說要拿給我，但我們見面後，他說德國馬克紙鈔放在桃園，要隔天再拿給我，但後來我就與他失去連絡（見偵二卷第17-18頁）；於原審另結證稱：本來我們是約定被告在104年12月4日就要打電話給我，跟我聯絡，將德國馬克幣還給我，104年12月4日當天我有接到被告的電話，被告要我至新北市○○區○○路那邊找他，我有到場跟他見面，他說德國馬克幣放在桃園，沒有放在他身上，後來我問他什麼時候要還，他說隔日一定會還給我，結果被告就失聯了；後來我向他提告之後，被告用我不認識的電話號碼打給我，並且加我的LINE帳號，在LINE裡面說他人在臺南，德國馬克幣會歸還給我，我用LINE回覆他，請他把德國馬克幣寄還給我，後來就沒有消息了等語（見原審卷一第179頁反面至第180頁反面），依據證人張財盛上開證言，堪認證人張財盛與被告乃係約定於翌日即須歸還德國馬克幣，惟被告僅於翌日與證人見面，並告知德國馬克幣放在桃園，隔日定會歸還，此後證人即無法聯絡上被告，核與被告自承迄今尚未歸還德國馬克幣之情相符（見原審卷一第49頁、本院卷第169-170頁）。
⒊被告固辯稱伊找不到買主，就想把德國馬克幣還給張財盛
，但因伊涉有另案，不方便交給他，就交給伊朋友謝沅益，伊沒有不法所有意圖云云，惟查，被告於偵查中供稱：我找不到買主，就想把德國馬克幣還給張財盛，但是我涉有另案，不方便交給他，就交給我的朋友謝沅益，我有告訴我堂姐 童貴文 有關謝沅益的住址，請張財盛去謝沅益的住處…拿德國馬克幣，但是張財盛都沒有去拿；我有跟張財盛聯絡，我有跟他說我朋友會跟他聯絡，看張財盛是要親自去拿還是叫我朋友寄給他，我也有請我堂姐跟張財盛聯絡，但是張財盛都沒有去處理等語（見偵二卷第33頁），然被告與張財盛初始既僅約定於翌日即應返還德國馬克幣，則被告理應知悉張財盛所交付之德國馬克幣有相當之市價或收藏價值，始會要求翌日即須返還，因此，在雙方約定翌日即104年12月4日即須返還，且其等於該日亦確實碰面之情形下，被告於該日即可歸還，實無將德國馬克幣另行交予他人保管之必要，是被告辯稱因伊另有涉案不方便交給張財盛，乃交給謝沅益云云，實係臨訟卸責之詞，不足採信。再者，就被告所稱其委由堂姐與張財盛聯絡云云，然證人即被告之堂姐 童靖恩 於偵查中結證稱：我的舊名是童貴文，我完全不知道張財盛將德國馬克幣交給被告販賣，是之後張財盛找我，並提到馬克幣的事，他說他有將馬克幣交給童貴鵬，他說要找童貴鵬出來處理此事，但我也找不到童貴鵬；我根本不知道謝沅益是誰，童貴鵬也沒有請我與張財盛聯絡處理德國馬克幣，是張財盛事後找我要處理此事，但童貴鵬就不見了，我根本就找不到童貴鵬等語（見偵二卷第49頁）。本院審酌證人童靖恩為被告之堂姐，應無為誣陷被告而故為虛偽證述之動機，其證言應為可採，且依其證言，足認被告未曾主動委請童靖恩告知張財盛轉向謝沅益索討德國馬克幣，亦未曾告知童靖恩或張財盛該德國馬克幣之下落，童靖恩之所以知悉此事，係因張財盛遍尋不著被告後，始轉而詢問童靖恩，由此益見張財盛證稱被告自104年12月5日後即無法聯絡遍尋不著乙節，應可採信。因此，被告如有意歸還，可透過童靖恩，亦可自行聯絡張財盛，均隨時可為，倘若有何困難以致無法順利返還，大可以電話告知張財盛，然其在無任何正當理由之情況下，竟未予返還，甚且於張財盛提起告訴後，仍僅託詞德國馬克幣交付謝沅益保管，日後將會歸還，惟經原審及本院多次傳喚謝沅益，謝沅益均未到庭，則縱使被告確實將德國馬克幣交予謝沅益，惟被告與張財盛既然約定翌日即須返還，被告卻未經張財盛之同意，擅自將德國馬克幣交予他人，其後即未主動聯絡，並避不見面，自堪認被告上開辯詞，要無可採，亦即被告業已變易持有為所有，將德國馬克幣侵占入己甚明。
⒋按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易
持有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院43年台上字第675號判例意旨參照）。而所謂變異持有為所有之意思，係行為人表現排除權利人對於物之行使，而為自己或第三人不法所有意圖之客觀取得行為，此項變為所有之意思，一經表現，犯罪即同時成立（最高法院88年度台上字第4885號、70年度台上字第2029號判決要旨參照）。經查，張財盛將德國馬克幣交付予被告委託其代為尋找買主，並約定於翌日返還，被告於期限屆至後，並未歸還，且進而予以侵占入己，已排除張財盛對於德國馬克幣權利之行使，非僅顯現不法所有之意圖，且已實現將持有變異為所有之侵占犯行，應無疑義。
⒌依上所述，被告就犯罪事實二即侵占犯行，堪以認定，應
依法論科。至被告固聲請傳訊謝沅益以證明其確實將德國馬克幣交付謝沅益，惟查，原審與本院業已多次傳喚謝沅益均未到庭，且證人即被告之堂姐童靖恩已證述其不知道謝沅益是誰，童貴鵬也沒有請其與張財盛聯絡處理德國馬克幣等語，本件被告侵占之事證明確，無再傳訊謝沅益之必要，附此敘明。
二、論罪科刑部分：㈠核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第30條第1項前段、同
法第339條第1項之幫助詐欺取財罪。被告基於幫助之犯意而為詐欺罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。又被告以一交付SIM卡之行為，幫助詐欺集團成員詐騙多位被害人得逞，係以一行為觸犯數同一罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以一幫助詐欺取財罪；被告就犯罪事實二所為，則係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡被告上開犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告有犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此有台
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於執行完畢後於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判部分（犯罪事實二即侵占部分）：㈠原審以被告就犯罪事實二即侵占部分之罪證明確，因而予以
論罪科刑，固非無見。惟查，原審認定被告所侵占之德國馬克幣價值共計50萬元，並以此被害金額資為對被告量刑之依據，然本院囑託台北市錢幣郵票公會鑑定本案之德國馬克幣，經該公會於107年10月23日函覆稱：本院囑託鑑定者為早期德國馬克，已不再流通，僅具收藏價值，行情依其保存之狀況而定，價格多在數十元至數百元新臺幣之間，實際價格需檢視現品才有辦法確認等語（見本院卷第263頁），依上開鑑定結果觀之，被告侵占之本案德國馬克幣，雖仍具有收藏價值，但市場價格顯無原審認定之新臺幣50萬元價值，因此，原審以該金額資為對被告量刑之依據，自有未洽。被告否認此部分犯行，以及檢察官以原審量刑過輕為由，分別提起上訴，雖均為無理由，然原判決就此部分既有上開瑕疵，即無從予以維持，應由本院將原判決犯罪事實二即侵占部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告收受張財盛所有之德國馬克幣，為其尋找買主，
竟將德國馬克幣侵占入己，欠缺尊重他人財產權之觀念，又被告犯後否認犯行，迄今未將德國馬克幣返還予張財盛，亦未賠償其損失，犯後態度不佳，以及該德國馬克幣目前雖仍具收藏價值，然市場價格非高，暨被告於原審自 陳國中 肄業之智識程度、已婚、子女均已成年、收押前從事防水工程、無須扶養任何人（見原審卷二第43頁）等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告侵占入己之德國馬克幣50張，為被告之犯罪所得，應依前開規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、上訴駁回部分（犯罪事實一即幫助詐欺取財部分）：㈠原審認被告所犯犯罪事實一即幫助詐欺取財部分，事證明確
而予論罪，並審酌被告有強盜、搶奪之前科，素行不良，其提供門號與詐欺集團使用，足以助長詐欺集團財產犯罪之風氣，影響社會正常交易安全，增加被害人尋求救濟之困難，導致被害人求償無門，並使犯罪之追查趨於複雜，所為實不足取，又被告犯後否認犯行，暨前述之智識程度、家庭狀況等一切情狀，就被告詐欺取財犯行，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法，並無不合。
㈡被告上訴意旨求為從輕量刑，並撤銷原判決此部分宣告之刑
。然原審斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情形，故被告此部分上訴無理由，應予駁回。
五、被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，爰定如主文第四項所示應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官何珩禎提起公訴，檢察官邱朝智提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國108年1月9日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊雅菱中華民國108年1月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。