裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2597號刑事判決
裁判日期：民國97年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2597號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
(現於臺灣臺東監獄東成分監執行中)選任辯護人 王永森 律師被告戊○○
(現於臺灣桃園女子戒治所執行中)選任辯護人 莫怡萍 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11637號）及移送併辦(96年度偵字第16594號)，本院判決如下：
主文甲○○共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。又共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年陸月。
戊○○共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年參月。又共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年參月。應執行有期徒刑貳年肆月。
甲○○、戊○○其餘被訴部分均無罪。
事實
一、甲○○（綽號「大雞」)曾於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第550號判處有期徒刑6月確定，於93年11月16日執行完畢；復於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第309號各判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑10月確定，甫於95年7月29日縮刑期滿執行完畢。甲○○、戊○○均明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得轉讓及持有，竟共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年5月初某日，在臺北縣中和市○○街地球村社區門口，以新臺幣(下同)1000元之代價，有償轉讓第一級毒品海洛因1小包(重量不明)予己○○施用；復共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年5月13日，在臺北縣永和市樂華市場附近，以1000元之代價，有償轉讓第一級毒品海洛因1小包(重量不明)予乙○○施用。嗣甲○○於96年5月16日上午11時55分許，為警在臺北縣永和市○○路○○○號7樓之7住處搜索查獲，並扣得分裝勺1支、手機1支（含0000000000號SIM卡1張）、三星牌照相機1台等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人己○○、乙○○、丙○○於偵查中就被告甲○○、戊○○部分向檢察官所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為同法第159條之1第2項所明定。本件證人己○○、乙○○、丙○○於偵查中，曾以證人身分就被告甲○○、戊○○所涉犯罪事實，向檢察官具結證述，本院查無顯有不可信之情況，自得為證據。
㈡證人己○○、乙○○於警詢調查中所為陳述之證據能力：
⒈按刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事
務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力(參見最高法院95年度台上字第918號判決意旨)。
⒉經查：證人己○○、乙○○於本院審理中，就渠等向被告
取得海洛因過程之證述，與其在警詢調查中之供述內容有間。證人己○○於警詢調查中供稱：「(問：你交易毒品時如何俗稱海洛因？一張又代表新台幣多少？)我都不用講，都直接跟他說一張，他就知道我是要跟他買海洛因新台幣1仟元，所以一張代表新台幣一仟元」、「(問：同上請你詳述你與綽號『大雞』交易毒品20幾次之地點、重量及金額)地點大部分在台北縣中和市○○○○○街往新店市○○路段，那裡有棟大樓叫『地球村』，都在大樓前面，重量不知道，裝入針筒約18線(俗稱18個刻度)，幾乎都是購買新台幣一仟元(以下同)」（見臺灣板橋地方法院檢察署96年偵字第11637號偵查卷第18、19頁），而證人乙○○於警詢調查中亦供稱：「問：你交易毒品時如何俗稱海洛因？一張又代表新台幣多少？)我都不用講，都直接跟他說一張，他就知道我是要跟他買海洛因新台幣
1仟元，所以一張代表新台幣一仟元」、「(問：同上請你詳述你與綽號大雞交易毒品之地點、重量及金額)地點大部分在台北縣中和市○○○○○街往新店市○○路段，那裡有棟大樓叫『地球村』，都在大樓前面，重量不知道，就是水裝了我就打入體內。幾乎都是購買新台幣一仟元
(以下同)」（見臺灣板橋地方法院檢察署96年偵字第11637號偵查卷第33、34頁），參以己○○、乙○○於上開警詢調查中之陳述，除少部分相異外，其餘筆錄記載內容幾完全雷同，顯違自然發言之常情。準此，因上開有違自然發言之情事，本院無從認己○○、乙○○之警詢調查陳述已「具有較可信之特別情況」，自不得採為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由部分：訊據被告甲○○對於公訴意旨所指涉嫌販賣海洛因予己○○、乙○○之事實堅詞否認(就此部分之論斷詳後述)，被告戊○○則坦承曾與己○○、乙○○合資購買海洛因之事實。
經查：被告二人以1000元1小包之代價交付海洛因予己○○、乙○○之事實，業據證人己○○、乙○○於本院審理(見本院96年10月12日審判筆錄第11至13頁、96年11月9日審判筆錄第14頁)及偵查(見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11637號第78至79頁、第74至75頁)中結證明確，復據證人即共同被告戊○○就被告甲○○上開犯行部分，於審理中證述明確(見本院96年10月12日審判筆錄第27至31頁)，參以證人己○○、乙○○於96年5月16日為警查獲涉嫌施用海洛因後，經分別採取其尿液送驗結果，均驗出嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年5月30日尿液檢體編號013778、013779號濫用藥物檢驗報告附於本院卷(第2宗)足考，足認證人己○○、乙○○所證稱於96年
5月16日經警查獲前，各以1000元1小包代價自被告取得海洛因一節，應堪採信。被告此部分犯行，已堪認定。
三、論罪科刑部分：核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
㈠公訴人雖認被告上開行為，係共犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
⒈惟按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必
要（參照最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例意旨），即須行為人以牟取利益為目的，賤買貴賣，從中取利。易言之，所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（參見最高法院96年度台上字第6725號、93年度台上第1651號判決意旨）。故毒品提供者若基於營利之意圖，衡情自當計算販入、售出毒品之精確數量，以達有利可圖之目的。
⒉經查：公訴意旨認被告係自95年12月間某日起至96年5月
13日止，由甲○○在臺北縣某處，向不詳姓名、年籍且綽號「 阿明 」之人，以每0.9公克5000元之代價，販入第一級毒品海洛因，依此計算，被告購入毒品之成本價為0.1公克約555.56元。而證人乙○○於審理中則證稱，係以1000元取得0.5CC針筒(共50刻度)25至30刻度之海洛因
(見本院96年11月9日審判筆錄第17頁)，原難認被告以此對價轉讓海洛因確有利潤可圖。參以證人己○○於審理中亦結證稱，其係因施用毒品之需，於無從連絡藥頭時，始請被告調用毒品，且被告曾要求將取得毒品之代價交付綽號「二齒」之不詳姓名人士等情(見本院96年10月12日審判筆錄第11至13頁)，則倘被告確係基於營利之目的而販售毒品圖利時，當以收受販毒之對價金錢為常態，惟被告既曾指示證人己○○將購毒代價交付他人，足認其是否確屬主觀上有營利之意圖，而得以販賣第一級毒品之罪名相繩，尚屬有疑。此外，本件除吸管類之分裝勺1支、手機1支及三星牌照相機1台外，並未扣得任何第一級毒品或分裝袋、電子磅秤等其他補強證據，有扣押物品目錄表
1份在卷可稽，復據證人丁○○於審理中結證明確(見本院96年10月12日審判筆錄第22頁)，更足認依卷內證據，並無被告有上開販賣第一級毒品之積極證據。準此，為貫徹刑事訴訟嚴格證明之原則，就此部分犯行自不得遽予認定，應為被告甲○○、戊○○有利之認定。公訴人認應同論以販賣第一級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實要屬同一，應由本院變更起訴法條適用之，以期適法。
㈡被告甲○○、戊○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔
，應論以共同正犯。被告甲○○有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
被告二人轉讓海洛因前後持有第一級毒品之低度行為，分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯2次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌海洛因具有高度成癮性，戒解不易，嚴重危害國人身心健康，為國法所厲禁，被告恣意有償轉讓海洛因供他人施用，藐視公共規範，應嚴予非難，兼衡其素行、智識程度、所獲利益及對社會治安所肇危害，暨被告戊○○就提供海洛因予己○○、乙○○一節，並無隱諱等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告所犯轉讓第一級毒品罪，其犯罪時間係在96年4月24日以後，不符中華民國九十六年罪犯減刑條例所定得減刑之條件，附此說明。
㈢扣案之分裝勺1支、手機1支（含0000000000號SIM卡1張
），尚無證據足認與本件犯行相關，爰不併予宣告沒收。至三星牌照相機1台係證人丙○○所有，自不得併予沒收，附此說明。
四、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○、戊○○共同基於販售第一級毒品海洛因之犯意連絡，而為下列行為：
⒈自96年1月間某日起至同年4月底某日止(被告於5月初
某日共同轉讓海洛因予己○○之行為，業據認定如上)，陸續在臺北縣中和市○○街「地球村社區」門口等處，以1000元1小包之代價，販賣第一級毒品海洛因20餘次予己○○施用。
⒉自96年1、2月間某日起至同年5月13日前某日(被告於
5月13日共同轉讓海洛因予乙○○之行為，業據認定如上)止，陸續在上開「地球村社區」門口等處，以1000元1小包之代價，販賣第一級毒品海洛因多次予乙○○施用。⒊自95年12月間某日起至96年1月25日止，陸續在臺北縣永
和市○○路SOGO百貨公司旁之麥當勞，分別以每小包1000元、500元、900元加數位相機1台不等之代價，販賣第一級毒品海洛因5、6次予丙○○施用。
因認被告甲○○、戊○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
⒈犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據
不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（參照最高法院40年度台上字第86號判例意旨）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院76年度台上字第4986號判例意旨）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。
⒉又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以
擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參見最高法院95年度台上字第6850號判決意旨）。
㈢公訴意旨認被告甲○○、戊○○涉犯上開販賣海洛因罪嫌，
係以⑴被告甲○○於警詢及偵查中之供述；⑵證人己○○、乙○○於偵查、本院審理中之證述及證人丙○○於警詢、偵查、本院審理中之證述；⑶臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書、監聽譯文表；⑷證人即查獲本案員警丁○○之證言⑸本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案分裝勺1支、手機1支、三星牌照相機1台等證據資料為憑。訊據被告甲○○、戊○○堅詞否認有販賣海洛因之犯行，辯稱伊並未販賣海洛因等語。茲分述本院判斷如下：
⒈關於被告甲○○、戊○○涉嫌於上開時間、地點販賣海洛
因予己○○、乙○○部分①刑事訴訟法第154條明揭裁判證據主義之宗旨，該條所
謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。而所稱事實，不僅指犯罪行為而言，即犯罪之時、日、處所、態樣、結果等，舉凡關乎犯罪構成要素或資以辨別犯罪同一性之事項，均包括在內。
②經查：被告甲○○於警詢及偵查中均否認上開犯行，未
曾自白，自無從以其供述為被告不利之認定。再以本件證人己○○、乙○○就被告於上開公訴意旨所指時間，陸續在上開地點等處販賣毒品多次之陳述，於偵查、審理中均未就每次犯罪之時間、販賣之數量，依序為明確之指證，則能否執該部分含糊之證言資為被告多次犯罪事實之具體證明，原屬有疑。至公訴人據以為憑之通訊監察書、監聽譯文表，固證明證人己○○、乙○○曾與被告二人以暗語磋商購買不詳物品之事實，惟嗣後是否確有海洛因之交易，其數量、價錢等情，及被告是否基於營利之意圖，而以高於原價出售毒品，或僅基於幫助施用毒品者取得之目的而出面代購，或共同合資購買並分攤價金、分受毒品等情，均無其他證據足資證明，自無從僅由該等通訊監察譯文，即據以認定被告有販賣第一級毒品海洛因之行為。
③此外，本件除吸管類之分裝勺1支、手機1支及三星牌
照相機1台外，並未扣得任何第一級毒品或分裝袋、電子磅秤等其他補強證據，有扣押物品目錄表1份在卷可稽，復據證人丁○○於審理中結證明確(見本院96年10月12日審判筆錄第22頁)，更足認依卷內證據，並無被告有上開販賣第一級毒品之其他積極證據。
④綜上所述，由卷內證據所示，除證人己○○、乙○○上
開含糊之證言外，尚無其他積極證據足資佐證被告甲○○、戊○○確有上開販賣海洛因予己○○、乙○○之事實，為貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，就此部分犯行自不得遽予認定，應為被告二人有利之認定，而為無罪之諭知。
⒉關於被告甲○○、戊○○涉嫌販賣海洛因予丙○○部分
①公訴意旨所指丙○○自95年12月間某日起至96年1月25
日止，陸續在臺北縣永和市○○路SOGO百貨公司旁之麥當勞，分別以每小包1000元、500元、900元加數位相機1台不等之代價，向被告二人購買第一級毒品海洛因
5、6次，固有證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中之證述為憑，惟依證人丙○○之證述內容，均未就每次犯罪之時間、販賣之數量，依序為明確之指證，則依上開說明，能否執該部分含糊之證言資為被告多次犯罪事實之具體證明，亦屬有疑。
②至公訴人據以為憑之通訊監察書、監聽譯文表，亦僅足
認證人丙○○曾與被告以暗語磋商購買不詳物品之事實，惟嗣後是否確有海洛因之交易，其數量、價錢等情，及被告是否基於營利之意圖，而以高於原價出售毒品，或僅基於幫助施用毒品者取得之目的而出面代購，或共同合資購買並分攤價金、分受毒品等情，均無其他證據足資證明，自無從僅由該等通訊監察譯文，即據以認定被告有販賣第一級毒品海洛因之行為。
③抑且，依證人即共同被告戊○○之證述，被告曾交付糖
予證人丙○○(見本院96年10月12日審判筆錄第30頁)，並未交付毒品，則被告是否確曾交付毒品一節，公訴人並未提出證人丙○○之尿液檢驗報告資為憑證，原屬有疑。況如上所述，本件並未扣得任何第一級毒品或分裝袋、電子磅秤等其他補強證據，有扣押物品目錄表一份在卷可稽，復據證人丁○○於審理中結證明確(見本院96年10月12日審判筆錄第22頁)，更足認依卷內證據，並無被告有上開販賣第一級毒品之其他積極證據。④準此，除證人丙○○上開含糊之證述外，尚無其他任何
補強證據足資佐證被告確有販賣海洛因予證人丙○○之事實，被告此部分犯行亦不得遽予認定。
㈣綜據上述，本案依公訴人所提事證，就被告甲○○、戊○○
於上開時、地販賣海洛因予己○○、乙○○及丙○○之犯罪事實，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、戊○○有公訴人所指上開販賣第一級毒品之犯行，核屬不能證明被告犯罪，應就此部分為被告甲○○、戊○○無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊大智到庭執行職務。
中華民國97年5月2日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
審判長法官許政賢
法官吳冠霆法官廖怡貞以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官廖美紅中華民國97年5月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。