裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第631號刑事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度訴字第631號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2796號），本院判決如下：
主文乙○○無故侵入他人住宅，累犯，處有期徒刑肆月；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月，扣案之鐵鎚壹支沒收。應執行有期徒刑叁年，扣案之鐵鎚壹支沒收。
事實
一、乙○○前於民國91年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上訴字第1350號判決判處有期徒刑1年2月確定；復於93年間因妨害自由案件，經本院以93年度簡字第1449號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開各罪經臺灣高等法院臺南分院以95年度聲字第284號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於95年9月1日縮短刑期假釋出監，並於95年9月22日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○與丙○○之配偶戊○○係同事關係，且對戊○○有愛慕之意，因不滿丙○○毆打戊○○，竟基於侵入住宅及殺人之故意，於97年2月7日13時許，持其所有之鐵鎚1支，自臺南縣善化鎮成功新村25號9樓，攀爬至丙○○位於臺南縣善化鎮成功新村25號8樓之陽台內，再從陽台進入丙○○上開住處，而未經同意無故侵入丙○○住宅，並躲藏在該住處某房間內，約過10餘分鐘後，丙○○自臥室步出至陽台運動，乙○○即移至客廳之落地窗旁守候，待丙○○於陽台運動後進入客廳內，乙○○即以雙手持鐵鎚朝丙○○前額猛力1擊，旋再持鐵鎚擊向丙○○太陽穴，並大叫「丙○○，我要你死」等語，而丙○○突遭此攻擊，雖即出手加以阻擋，然因乙○○持續以鐵鎚攻擊丙○○，於混亂中丙○○仍為乙○○持鐵鎚擊中頭、臉及肩部共6下，並造成丙○○受有前額開放性傷口4公分乘0.5公分乘0.5公分、臉部開放性傷口
5公分乘2公分乘3公分及雙肩挫傷等傷害。嗣戊○○在臥室內聽聞打鬥及丙○○呼救聲，乃前往客廳查看發現丙○○血流滿面，遂上前抱住乙○○腰部，以阻止乙○○攻擊丙○○，乙○○因遭戊○○阻止始行罷手，而丙○○見狀即趁機逃離現場向鄰居求救，經鄰居報案後將丙○○送往財團法人臺灣基督教長老教會新樓醫院（下稱新樓醫院）急救，始幸免於死。而乙○○於丙○○逃離現場後亦自覺犯下大錯，乃於同日13時46分14秒，以丙○○住處電話撥打110電話報案，並在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現前，即向警員坦承犯行而自首接受裁判，並經警扣得鐵鎚1支。
三、案經丙○○訴由臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人即告訴人丙○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且查無例外之情事，依上開規定，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人戊○○之警詢筆錄及卷附之新樓醫院診斷證明書、臺南縣警察局善化分局97年7月7日南縣善警偵字第097009279號函及所附職務報告、勤務分配表、110報案紀錄單、員警工作紀錄簿、臺南縣警察局97年7月16日南縣警勤字第0970028101號函及所附110報案紀錄單、報案紀錄譯文等證據，雖分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均屬傳聞證據，惟上開證據經於本院審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、辯護人表示意見，其等已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承侵入告訴人丙○○住宅及持鐵鎚擊傷告訴人之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當天伊僅係要教訓告訴人而已，並未說「丙○○，我要你死」，更未刻意攻擊告訴人頭部，且伊見告訴人流血，即主動停止傷害行為，並要告訴人就醫，尚非因戊○○阻止始罷手云云。經查：
㈠、上開事實，業據證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：案發當時，伊剛睡午覺起來，就先到陽台外面去運動，之後進到客廳，剛從陽台走進客廳時，被告就持鐵鎚從正面朝伊額打下去，第2下馬上就從太陽穴那邊打下，被告第2下打來時，伊就用手去抵擋，被告在打伊時有說「丙○○，我要你死」，被告一直打，伊差不多被打到6下，係打到伊額頭、太陽穴、頭頂心、右肩還有左肩等處，當伊遭被告打到時，伊覺得頭部非常重，有點昏，但伊若不跟被告搏鬥一定會死，所以靠著信念跟被告搏鬥，伊直到捉住被告所持之鐵鎚時，2人互相在拉扯搶奪鐵鎚時，才有機會大喊救命，在遭被告攻擊時沒有時間喊，被告手舉很高打下來，且出手的力道很重，後來伊太太聽到伊喊叫聲，從房間出來就用力抱住被告，被告就沒有再攻擊了，伊當時已經流很多血，感覺頭有點昏，沒辦法再跟被告搏鬥，所以利用那個機會脫逃等語綦詳（見本院卷第78至80、82至84、87至89、91頁），核與證人即告訴人配偶戊○○於警詢及本院審理時證述：當天伊在房間睡覺，聽到打架聲及伊先生在叫，還有聽到一句「打給他死」，伊就醒過來走出去，看到伊先生額頭受傷流血，被告有拿鐵鎚，伊就抱住被告的腰部，被告的手就抓住伊先生衣服後面的衣領，但沒有再打伊先生了，後來被告放開伊先生的衣領後，伊先生就走到樓下去了，伊怕被告又下去打伊先生，就一直抱著被告，直到聽到救護車聲音，就下樓陪伊先生就醫等語大致相符（見警卷第15至17頁、本院卷第165至166、169至172頁），參以被告於警詢、偵查中亦自承：當天伊帶著鐵鎚1支前往告訴人住處，先從1樓走樓梯上
9樓，再從9樓陽台爬到8樓陽台，由告訴人住處的落地窗進入屋內，並在告訴人住處小房間內埋伏，約10分鐘左右，告訴人從臥室出來到陽台運動，等告訴人從陽台進來後，伊用雙手持鐵鎚用揮棒的動作攻擊告訴人頭部，伊當時很生氣，也不記得打了幾下，只知道有一直打，告訴人有一直擋，應該有超過2下，直到戊○○出來抱住伊腰部，叫伊不要打後才罷手等語（見警卷第4至6頁、偵卷第9至10頁），此外，復有鐵鎚1支扣案及新樓醫院診斷證明書1件、查獲暨現場照片8幀在卷可證（見警卷第18至21頁、偵卷第19頁），足見被告確有未經告訴人同意，而無故侵入告訴人住宅及持鐵鎚攻擊告訴人致告訴人受有前額開放性傷口4公分乘0.
5公分乘0.5公分、臉部開放性傷口5公分乘2公分乘3公分及雙肩挫傷等傷害之事實，應無疑義。
㈡、雖被告辯稱：伊無殺人犯意，並以前揭情詞置辯。然：
1、被告於持鐵鎚攻擊告訴人時確有口出「丙○○，我要你死」之語，且被告係於證人戊○○以手抱住被告腰部後始未再攻擊告訴人等情，業據證人丙○○、戊○○於本院審理時證述明確，已如前述，觀之證人丙○○、戊○○上開證述，互核相符，尚無齟齬之處，且參以證人丙○○、戊○○於本院審理時猶證稱：被告遭證人戊○○抱住腰部後就很順服，並未掙脫證人戊○○之束縛，亦未再用力往前而欲持鐵鎚攻擊告訴人等語甚明（見本院卷第83、106、167頁），觀之證人丙○○、戊○○上開證詞，並未加以渲染被告係如何極力掙扎俾能再度持鐵鎚攻擊告訴人，益見證人丙○○、戊○○上開所述，應係本於記憶之確信下所為，而無誇大不實，故入被告於罪之虞，堪以採信。
2、再者，案發當時被告係以國語喊說：「丙○○，我要你死」之情，已據告訴人於本院審理時證述明確（見本院卷第86頁），復據證人戊○○於本院審理時證稱：伊在房間聽到被告說「打給你死」，伊就走出來，不是在伊走出來以後聽到的，那聲音是被告的聲音，待伊出來時，就聽到他們倆講台語，伊就聽不懂等語綦詳（見170至171頁），是以，被告當時係以國語喊說「丙○○，我要你死」，且證人戊○○在房間內已有聽聞，因此，證人戊○○於本院審理時自能明確陳述無誤。至證人戊○○於警詢時雖曾證稱：「（你在現場有無聽到乙○○向你老公說：『丙○○，我要讓你死（台語）』這句話？）我有聽到他們用台語對話，但我聽不懂台語，不知道他們說什麼」等語（見偵卷第16頁），然此係因證人戊○○為越南籍人士，於94年7月1日始遠嫁來台，距案發當時未逾3年，是其對於台語一無所知，乃屬當然之事。因此，警詢時就上開「丙○○，我要讓你死」既係以台語發音詢問證人戊○○，則其陳稱聽不懂台語，不知道他們在說什麼等語，尚非不可想像之事，自難據此即認證人戊○○有何供述不一之情事，甚而否認證人戊○○前開證詞之真實性。是被告辯稱：伊未說「丙○○，我要你死」云云，與事實不符，尚不足採。
3、又證人戊○○聽聞打鬥及呼救聲出來查看時，即發現告訴人額頭受傷流血，且被告拿著鐵鎚，證人戊○○旋抱住被告腰部，以阻止被告之攻擊行為，是時，被告係一手拿著鐵鎚，一手抓住告訴人衣服後面的衣領等情，已詳如前述，是倘被告果真一見到告訴人流血即停止攻擊，則何以證人戊○○於抱住被告腰部時，被告一隻手仍抓住告訴人衣領，足見被告確係因證人戊○○阻止始停止攻擊告訴人之行為。況依現場照片觀之，告訴人住處客廳現場血跡斑斑，血跡範圍不小，堪認告訴人於案發當時流血時間非短，要否，告訴人住處當不致遺有大片血跡，故被告辯稱：伊一見告訴人流血，即主動停止攻擊行為，並要告訴人就醫云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
4、另觀之卷附新樓醫院診斷證明書所載，告訴人係受有前額開放性傷口4公分乘0.5公分乘0.5公分、臉部開放性傷口5公分乘2公分乘3公分及雙肩挫傷等傷害，足見告訴人之傷勢均係集中在頭部附近；而被告身高170公分、告訴人身高
171公分，2人高度相差無幾，則被告欲持鐵鎚擊中告訴人頭部，勢必高舉鐵鎚往告訴人頭部方向揮擊，此復據被告於警詢時自承：伊係雙手持鐵鎚以揮棒動作攻擊告訴人頭部等語綦詳（見警卷第4至5頁），依此，堪認被告確係刻意朝告訴人頭部攻擊，否則，告訴人所受之傷勢應分散在身體各處，自無集中在頭部附近之理。再徵之被告於案發當時係先躲藏在告訴人住處內，俟告訴人進入客廳時，即持鐵鎚朝告訴人正面額頭揮擊之情，已如前述，是以，被告既已在告訴人住處埋伏伺機攻擊告訴人，則其對於欲攻擊告訴人身體何部位，理應有所想像，故倘被告無意攻擊告訴人頭部，則其大可朝告訴人身體其他部位揮擊，豈會正面朝告訴人額頭攻擊。是被告辯稱：伊未刻意攻擊告訴人頭部云云，應係避重就輕之詞，尚不可採。
㈢、按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第
104號判例、87年度台上字第4494號判決意旨參考）。又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度台上字第6585號、84年度台上字第3179號、87年度台上字第3123號判決意旨參照）。查扣案之鐵鎚經本院於97年8月7日準備程序中進行勘驗，勘驗結果為：鐵鎚重量係1,058公克，鐵鎚鎚頭部分係堅硬之金屬材質，鎚柄部分係實心木頭，鎚柄部分長度為32.5公分，最大直徑為3.2公分，鎚頭部分長度12公分，一端為直徑3.8公分之圓柱體，另一端為直徑
3公分，長度2.3公分之半圓球狀等情，有該準備程序筆錄
1件及勘驗照片2幀在卷可稽（見本院卷第47、49頁），堪認扣案之鐵鎚至為堅硬，應無疑義；而參以被告於警詢時自承：係雙手持扣案之鐵鎚，以揮棒動作攻擊告訴人之頭部，因當時伊很生氣等語（見警卷第4至5頁），足見被告確係持扣案之鐵鎚行兇無訛。茲以人體之頭部為人體重要部位，且屬極為脆弱之部位，如持堅硬物品攻擊此部位，當有致死之虞，此為眾所週知之事，被告係年逾30歲之成年人，應具相當之智識及生活歷練，對此當知之甚詳，然被告竟持此堅硬之鐵鎚接續朝告訴人頭部方向揮擊，致告訴人受有前額開放性傷口4公分乘0.5公分乘0.5公分、臉部開放性傷口5公分乘2公分乘3公分及雙肩挫傷等傷害，況參酌被告係先行埋伏守候在告訴人住處，迄至告訴人出現時仍不改初衷，猶持鐵鎚不斷朝告訴人頭部方向攻擊，直至證人戊○○出面阻止方休，並佐以被告當時甚為氣憤，且口出要告訴人死之語，均堪認被告下手當時怒氣熾盛，當無輕饒之可能。是以，本件依被告攻擊行為之過程及下手之力道、造成之傷勢等情觀之，俱足認定被告當時確有殺人之故意甚明。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於91年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上訴字第1350號判決判處有期徒刑1年2月確定；復於93年間因妨害自由案件，經本院以93年度簡字第1449號判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開各罪經臺灣高等法院臺南分院以95年度聲字第284號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於95年9月1日縮短刑期假釋出監，並於95年9月22日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可考，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上述2罪，皆為累犯，依刑法第47條第1項規定，均應加重其刑。
㈡、再按刑法第25條第1項之障礙未遂犯與同法第27條第1項之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯（最高法院84年度台上字第4428號判決意旨參照）。本件辯護人雖辯稱：證人戊○○身高僅157公分、體重為47公斤，而被告則有170公分高，體重逾70公斤，倘被告果欲再行攻擊告訴人，證人戊○○應無力阻止，故被告主觀上業已放棄攻擊行動云云。惟證人戊○○與被告2人在體型上固相差懸殊，倘被告極力掙脫，證人戊○○雖無力束縛被告，然被告確係因證人戊○○出現始動搖其殺意，並非出於被告己意而放棄殺害行為，此觀以證人戊○○出面抱住被告時，被告仍一手拿鐵鎚，一手抓住告訴人衣領，係證人戊○○一直抱住被告，告訴人始得趁機逃離現場等情自明。因此，本件既係因證人戊○○出面抱住被告腰部，始阻止被告續行持鐵鎚攻擊告訴人，則被告既係因第三人介入始放棄攻擊行動，並非出於己意而中止攻擊行為，自非中止未遂犯，而屬一般障礙未遂犯無訛，準此，爰依刑法第25條第2項規定，就被告所犯殺人未遂部分減輕其刑。
㈢、另刑法第62條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；而所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院26年渝上字第1839號判例、93年度台上字第607號判決意旨參照）。查案發當天13時30分36秒許，雖有民眾報稱於臺南縣善化鎮成功新村52號前有人被鐵鎚打傷，然警員 鐘晉弘 據報趕到現場後，傷者即告訴人已由救護車送往新樓醫院救護，警員鐘晉弘乃返回勤務中心，於當日13時46分14秒接獲被告電話報案稱：伊殺人了，要自首，伊在告訴人住處等語，並靜待警員鐘晉弘前往處理而自首接受裁判等情，有臺南縣警察局善化分局97年7月7日南縣善警偵字第097009279號函及所附職務報告、勤務分配表、110報案紀錄單、員警工作紀錄簿、臺南縣警察局97年7月16日南縣警勤字第0970028101號函及所附110報案紀錄單、報案紀錄譯文各1件在卷可考（見本院卷第26至31、33至38頁）。是以，本件雖有民眾先於被告報案，然是時警方僅知有犯罪事實，仍不知被告為犯罪行為人，是被告於為上開侵入住宅及殺人未遂行為後，在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未知悉被告係犯罪行為人前，即向警員鐘晉弘坦承上開犯行並接受裁判，所為已合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯上開
2罪均減輕其刑。又被告就殺人未遂部分，有1次刑之加重及2次刑之減輕事由；就侵入住宅部分，各有1次刑之加重及減輕事由，依刑法71條之規定，均先加後（遞）減之。
㈣、爰審酌被告與告訴人素不相識，因愛慕告訴人配偶，並不滿告訴人毆打證人戊○○，竟未思理性解決，反痛下殺機，進而攜帶鐵鎚侵入告訴人住處伺機行兇，幸未造成告訴人死亡之結果，所生之危害非輕，惟念其犯後立即主動報案，而自首接受裁判，顯已有悔意，犯後態度尚佳，並兼衡被告前科素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之鐵鎚1支，係被告所有供其犯本件殺人案件所用之物，業據其供明在卷（見警卷第5頁），併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第306條第1項、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國97年12月16日
刑事第十一庭審判長法官林臻嫺
法官孫淑玉法官蘇碧珠以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許哲萍中華民國97年12月16日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。