裁判字號：臺灣高等法院96年家抗字第49號民事裁定
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院民事裁定96年度家抗字第49號抗告人 陳俊明 代理人 莊明翰 律師上列抗告人因與相對人 郭佩如 間請求履行同居事件，對於中華民國96年3月16日臺灣臺北地方法院95年度婚字第191號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告人主張於民國89年間，由自稱「 謝生生 」之男子帶往泰國遊玩，並稱要幫忙找老婆，而與1名陌生女子在泰國曼谷辦理結婚登記，登記後該名女子即不見蹤影；返國後，僅由「謝先生」出面，帶往戶政事務所辦理結婚登記，結婚登記申請書所附資料該結婚女子泰國名字為「ThanathipTonson」，中文名字為「郭佩如」。自結婚至今，相對人與抗告人未曾聯絡，亦未曾與之在台灣同居，惟兩造已辦理結婚登記，相對人無正當理由而不履行同居義務，顯然違背民法第1001條之規定，爰起訴請求相對人應與之同居。
二、原裁定意旨以：本件抗告人為無訴訟能力人，未由法定代理人合法代理，經原法院於95年11月9日通知抗告人應於文到5日內補正，雖經抗告人之弟 陳俊清 聲請選任特別代理人，惟陳俊清亦罹有中度精神障礙，而無訴訟能力，其聲請指定特定代理人為不合法，業經裁定駁回，抗告人逾期迄未補正，其訴不能認為合法，因而裁定駁回抗告人之訴。
三、抗告意旨則以：原法院在未經醫療機構鑑定抗告人是否有行為能力，即自行判斷抗告人無訴訟能力，已屬無據；且抗告人之代理人於95年12月5日及96年1月26日亦分別具狀向原法院聲請指定代理人及抗告人之弟陳俊清為特別代理人，原法院未置可否，亦未通知抗告人之代理人，即遽予裁定駁回（此部分未據提起抗告），並進而認為抗告人請求履行同居之訴為不合法，且未遵期補正，而裁定駁回，顯有違誤，為此提起本件抗告，請求廢棄原裁定。
四、按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，為民事訴訟法第45條所明定。當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權或未受必要之允許，皆屬同法第469條第4款所謂當事人於訴訟未經合法代理。所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失，並得知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。以法律行為處分其私權，與以訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異，其實行之能力即應相同。是以無行為能力者，既不能以法律行為負義務，自無訴訟能力。惟成年人如未受禁治產宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，自不能謂為無訴訟能力（最高法院88年度台上字第1856號、86年度台上字第3049號裁判要旨參照）。
五、經查，本件抗告人因相對人無正當理由而不履行同居義務，於95年3月10日向原法院提起履行同居訴訟，而抗告人係00年0月00日生，為滿20歲之成年人，有抗告人所提戶籍謄本影本附於原審卷可稽（見原審卷第8頁）；抗告人於原法院固到庭陳稱：（你患有中度精神障害，有無殘障手冊？）是，我有精神分裂症，…我有手冊。我有固定在內湖的三軍總醫院看醫生拿藥，已經看了2、3年了。之前，也有去過台北市和平醫院、北投國軍醫院、萬華區的西園醫院。…我有幻聽、幻覺，我會聽到有人跟我講話，睡覺時張開眼睛，會看到有男有女，有雞、鴨，都在半空中出現。有時安眠藥力不夠強，我就無法睡覺等語，並有全民健康保險證明卡及中華民國身心障礙手冊影本附於原法院卷為憑（見原審卷第60至62頁），惟抗告人迄今未受禁治產宣告，尚難僅因其持有中度精神障害證明之殘障手冊，即謂為無行為能力，且觀之抗告人於原法院審理時，既可出庭陳述，且針對原審所詢問之問題並能詳實答稱「我和被告只見過一次面，我不知道被告目前人在那裡」（見原審卷第21頁）、「我在泰國有看過郭佩如一次，回臺灣後，都沒有看過他。」（見同卷第60頁反面），又對於原審法官所詢問其是否曾到入出境管理局為被告郭佩如辦理入境手續，以及郭佩如曾多次入境時，其是否知情等問題，均能明確為肯否之回答，且更能具名申請法律扶助及委任律師為訴訟代理人（見同卷第7頁之委任狀），顯已具有進行攻擊防禦，以保護自己權益之相當能力，更難認抗告人有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形；至於抗告人於原審詢問其精神狀況時，固陳述有精神分裂症，有幻聽、幻覺等症狀，惟其亦陳稱其已固定在三軍總醫院就診拿藥，並持續2、3年，則即使抗告人原有上述精神症狀，經其固定就診及服藥，似已適度控制病情，而得以自理生活，則原法院未命為精神鑑定，即逕行認定其為無訴訟能力人，自有速斷。且即使抗告人為無訴訟能力人，其訴訟能力欠缺亦非不能補正事項，而原審法官固於95年11月9日批示「通知原告（即抗告人）應於文到5日內補正，逾期駁回原告之訴」(見原審卷第63頁)，惟經查原審卷內並無任何命抗告人補正之通知及回證可資證明抗告人已收受命補正之裁定，何能認定抗告人未遵期補正？且抗告人之弟陳俊清及法律扶助基金會指定律師莊明翰，已分別以抗告人親屬及扶助律師身分，聲請原法院為抗告人選任特別代理人（見原審卷第77、78頁），而原法院就前者之聲請固已裁定駁回，且未經聲明不服，惟就扶助律師聲請部分，卻未為任何准駁之表示，則原法院遽以抗告人無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，經通知補正而逾期不補正，因而裁定駁回其訴，更有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院更為妥適之處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。中華民國96年5月31日
民事第14庭
審判長法官許正順
法官魏麗娟法官黃麟倫正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國96年6月5日
書記官王敬端