裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2396號判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2396號原告日商‧三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○（法務室長）訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師（兼送達代收人） 黃闡億 律師被告經濟部代表人乙○○部長）住同訴訟代理人丁○○
參加人松古柏企業有限公司代表人丙○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年5月31日經訴字第09406128690號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國89年5月12日以「松古柏企業有限公司標章（一）」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「吊燈、檯燈、日光燈、霓虹燈、裝飾燈、手電筒、美術燈、舞台燈、投光燈、汽車用燈泡、電壺、電火鍋、電咖啡壺、烤麵包機、吹風機、電鍋、電子鍋、電冰箱、電熱水瓶、烘碗機、流理台、飲水機、淨水器、濾水器、開飲機、熱水器」等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經其審查，准列為審定第954978號商標。嗣原告以系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款規定，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。嗣經原告提起行政訴訟，並據本院91年度訴字第3099號判決駁回其訴確定在案。原處分機關乃重行審查本件商標異議案，期間適逢商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關遂依商標法第89條第2項規定，逕予系爭商標註冊，並依商標法第
90條規定辦理。本件原異議理由主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第10款、第12款、第13款及第14款。案經原處分機關審查，核認系爭商標有違修正前商標法第37條第
7款及商標法第23條第1項第12款規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。參加人服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人之聲明：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，構成修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款之違反，而得撤銷其註冊？㈠原告主張之理由：
1.系爭商標與據以異議審定第557914號「HELLOKITTY&DEVICE」商標（下稱據爭「HELLOKITTY」商標，如附圖2所示），以及「HELLOKITTY」變身圖形，如「草莓KITTY」（下稱據爭「草莓KITTY」圖形，即94年度訴字第2416號案件訴願卷中第99頁中紅筆打勾部分的變身圖形，如附圖3所示）近似：
⑴系爭商標與據爭「HELLOKITTY」商標構成近似：
系爭商標上的圖形與據爭「HELLOKITTY」商標相較，二者臉部均呈稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子部分亦皆為橫橢圓圈呈現，並均無嘴巴，眼、鼻與臉部的大小比例及位置完全相同，二者臉部神情予人印象相仿，其商標設計意匠實可謂係同出一轍，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想，而有致混淆誤認之虞，構成近似。惟訴願決定竟謂二者僅有眼睛與鼻子部分神似，被告事實認定顯有錯誤。又在類似的案例中，原告亦曾對僑德股份有限公司一系列星座系列商標提起異議，僑德股份有限公司的商標圖樣同樣具有「HELLOKITTY」的臉部特徵，而在頭上添加了象徵星座系列的頭飾。系爭商標與僑德股份有限公司的星座系列商標相較，其與「HELLOKITTY」近似的程度尤有過之，僑德股份有限公司該等星座系列商標經本院判決認定與「HELLOKITTY」構成近似，可供參考。
⑵系爭商標與據爭「草莓KITTY」圖形構成近似：
①原告以「HELLOKITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變
身圖形，例如水果系列（有草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列、十二生肖系列等。該變身圖形具有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLOKITTY」特徵，即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴（此為重要特徵）、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚。由於變身系列圖形具有「HELLOKITTY」的特徵，加上市場上興起的系列商品收集的行銷策略，使得原告各種「HELLOKITTY」變身系列受到廣大消費者的注意與熱烈收集。此外，原告曾於89年2月間委託蓋洛普徵信股份有限公司，針對「HELLOKITTY」品牌在市場上的識別度做調查研究，調查報告顯示，有9成2的民眾曾經看過或聽過印有或帶有「HELLOKITTY」原創圖的系列商品，而有6成以上的民眾認為「HELLOKITTY」衍生圖（包括據爭「草莓KITTY」圖形）與「HELLOKITTY」原創圖是屬於同一圖形的系列圖形，故消費者一看到變身圖形就會聯想到為HELLOKITTY一系列的商標。又按商標法第43條規定，前開市場調查報告係屬一項可容許的法定證據。由於系爭商標圖樣上的圖形與「HELLOKITTY」一系列的變身圖形同樣的均具有上述特徵，因此很容易使消費者產生係同一系列商標之聯想而有致混淆誤認之虞。
②按原告於93年3月31日所提商標異議補充理由書（一）附
件4之圖表，有各種不同的「HELLOKITTY」變身圖形，亦有系爭商標圖形，一般人一眼望去，會以為圖表上的所有圖形均是「HELLOKITTY」系列變身圖形，蓋其都具有「HELLOKITTY」的特徵，很難分辨出何者是「HELLOKITTY」變身圖形，何者是系爭商標的圖形。又按原告於93年3月31日所提商標異議補充理由書（一）附件5之圖表，系爭商標圖形，無論是與據爭「HELLOKITTY」圖形或據爭「草莓KITTY」圖形做重疊的比對，可明顯發現，臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形，臉型、眼、鼻的大小比例、相對位置完全相同，特別是均沒有嘴巴，當消費者看到系爭商標圖形時，會誤以為是據爭「草莓KITTY」圖形。此外，於1975年以前，從無一個卡通造型是沒有嘴巴，因此，沒有嘴巴是「HELLOKITTY」及其系列變身圖形的一大特色，由此可見系爭商標圖形係抄襲原告商標的意圖。
⑶判斷系爭商標有無發生混淆誤認之虞時，應綜合全部的據
爭商標來做觀察考慮，而不宜任予分割，逐一論列系爭商標與各別單一的據爭商標是否構成近似。如前所述，據爭「草莓KITTY」圖形係以「HELLOKITTY」為基礎變化而來，有「HELLOKITTY」的特徵，尤其是因原告所採之系列商品銷售策略，造成在市場上使消費者早已認知「草莓KITTY」是「HELLOKITTY」家族的一員，消費者知道「HELLO
KITTY」有一系列變身圖形，而據爭「草莓KITTY」圖形是其中之一。綜觀二者的設計緣由、外觀及在市場的實際情形，二者實密不可分；在消費者的認知當中，二者是無法割裂的。故判斷系爭商標有無生混淆誤認之虞時，不宜將據爭「HELLOKITTY」商標與據爭「草莓KITTY」圖形予以割裂分別據以比較觀察，來認定系爭商標與據爭「HELLOKITTY」商標、系爭商標與據爭「草莓KITTY」圖形是否構成近似，而應將據爭「HELLOKITTY」商標與據爭「草莓KITTY」圖形予以合併觀察考量。如前所述，當消費者看到系爭商標圖形時會誤以為是「HELLOKITTY」系列變身圖形之一，此即混淆誤認。因此，綜據據爭「HELLOKITTY」商標與據爭「草莓KITY」圖形來觀察考量，系爭商標與全部的據爭商標間有發生混淆誤認之虞，構成近似。
2.據爭商標為著名商標：⑴「HELLOKITTY」是世界著名商標，業經原處分機關及本院
予以認定，在相關行政救濟程序中亦屢為被告及參加人所認。
⑵據爭「草莓KITTY」圖形由於具有「HELLOKITTY」的迷人
風韻，加上市場上興起的消費者收集系列商品的風潮，使得原告各種「HELLOKITTY」變身系列，包括據爭「草莓KITTY」圖形受到廣大KITTY迷的熱烈收集，在系爭商標申請前，據爭「草莓KITTY」圖形應已為相關事業或消費者所普遍知悉，下列事證可資佐證：
①網路上有大量的相關報導。
②88年間與誠泰銀行合作發行KITTY聯名卡，辦卡即送「HELLOKITTY」變身玩偶，發卡數量在5萬張以上。
③88年、89年間與台灣最著名速食業者麥當勞合作推出「買
漢堡送KITTY」的活動，消費者只要在麥當勞消費滿新台幣（下同）99元，即可再加69元購買一只「HELLOKITTY」變身玩偶，造成瘋狂的搶購熱潮，締造了7小時內售罄
57萬只的記錄，KITTY迷漏夜排隊，爭相搶購。④各式變身系列圖形，包括據爭「草莓KITTY」圖形，常與
「HELLOKITTY」伴隨使用，使得據爭「草莓KITTY」圖形同樣的受到消費者的注意。
⑶雖然原告所提出的證據資料對於變身商標使用的數量並不
是很多，但數量的多寡並不是判斷商標是否著名的唯一依據，此可參考積架汽車於國內的市場佔有率及美國Wal-Mart商標甚至於國內並沒有註冊，但於世界屬於著名的商標。而變身系列的知名度實可謂係源自於「HELLOKITTY」，消費者一見「草莓KITTY」，即會聯想到「HELLOKITTY」，即如是源自於原告，似此情形又怎能謂為不著名。
⑷又原告的草莓KITTY商標商品亦有直接自日本進口到台灣
來販賣。在台灣，原告是以麗嬰國際股份有限公司為總代理，麗嬰國際股份有限公司除在各大百貨公司設有專櫃陳列販售原告的商品外，更有多達200家以上的批發商遍布全省各地。
⑸此外，按前開蓋洛普徵信股份有限公司所做的市場調查報
告可知，「HELLOKITTY」及其變身系列圖形，包括據爭「草莓KITTY」圖形在台灣享有極高的知名度，其為著名商標。
⑹「HELLOKITTY」最早在1975年創設時，是以平面圖形的
形態出現，使用在各類商品上，而成為國際間的著名商標，此已是世所周知的事實。原告在以之為平面形態圖形使用時，即常常為配合實際的商品、市場趨向及行銷策略，而有所變化，但無論如何變化，必然保有「HELLOKITTY」的諸特徵部位，消費者也會認識那是「HELLOKITTY」。嗣原告予以更進一步商品化，發展出立體的「HELLOKITTY」商品。由於「HELLOKITTY」商標圖形的商品化極為成功，於是原告利用「HELLOKITTY」既已創造出的知名度，遂逐步發展出一系列的變身圖形，並予以商品化，在各商品領域內廣泛的開發出平面及立體的商品，而造就了KITTY王國。變身系列的知名度實可謂係源自於「HELLOKITTY」，在消費者的認知裡，是由「HELLOKITTY」與其變身系列共同組成了著名的KITTY家族，其商品來源均來自原告。
3.系爭商標有致公眾混淆誤認：按原告於93年3月31日所提商標異議理由書（一）附件4之圖表可知，一般人一眼望去，會認為所有圖形均是「HELLOKITTY」的變身圖形，除非細為比對卷內資料，很難分辨出那些是「HELLOKITTY」變身圖形，那一個是系爭商標圖形，故有混淆誤認的情形，按修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款規定，系爭商標自不應准其註冊。
4.對於訴願決定的指摘：⑴變身圖形具有「HELLOKITTY」的特徵，已如前述，並非
如訴願決定所稱「二者特徵已屬有別」，所不同者只是變身圖形以不同的造型出現，但無論如何，變身圖形一定具有「HELLOKITTY」的特徵，消費者看到變身圖形，也知道那就是「HELLOKITTY」。原處分認為二者具有「主體上的同一性」，實乃係反應市場上的實際情形及消費者的實際認知。又變身圖形是源自於「HELLOKITTY」，其受歡迎是因為它是不同造型的「HELLOKITTY」，而不是因為該不同的服飾而受歡迎。因此，變身圖形的識別性及著名性來自於「HELLOKITTY」，又原處分機關對此即有正確的認識。
⑵再者，「HELLOKITTY」之所以受到消費大眾的喜愛，即
是因為臉部的設計造形，其係「HELLOKITTY」的主要部分，隨著實際運用在各個商品上，「HELLOKITTY」的姿態或有不同（或坐、或站、或跑），但臉部則一定不變。
消費者看到不同姿態的「HELLOKITTY」或不同裝扮的變身，會認為那就是「HELLOKITTY」，正係因為具有相同的臉部特徵。而系爭商標與據爭「HELLOKITTY」商標特徵相同者雖只有臉部，但已足以造成消費者的混淆誤認，尤其是在消費者都知道「HELLOKITTY」有變身的情形下，消費者會誤以為具有「HELLOKITTY」相同特徵的系爭商標圖形是「HELLOKITTY」的變身圖形之一，更容易造成消費者的混淆誤認。訴願決定僅以所占面積比例大小來認定近似不近似，立論自不正確。
⑶訴願決定雖認為變身圖形不是一個商標，惟按修正前商標
法第5條第1項及商標法第5條規定可知，商標的作用即在表彰商品的來源，只要具有表彰商品來源的作用即是商標，除此之外，商標法並未對商標的要件有其他的要求。
又如前述之歷史沿革而言，「HELLOKlTTY」是著名商標，而由「HELLOKITTY」衍生出的系列變身圖形也受到消費者的熱烈收集，消費者對之耳熟能詳，一見即知是原告的商品，具有識別性。因此，不論是「HELLOKITTY」或是其變身圖形均具有表彰商品來源的特性。再者，原告同意被告於訴願決定所稱「我國商標法所承認之商標，與商品本身應為不同之物或概念，不能混為一談」，惟原告將「HELLOKITTY」及變身圖形使用在商品上，該等圖形「商標」絕非「商品本身」。而就訴願決定所提到的商品而言，打印在上面的變身圖形是平面的，並非立體的，因此絕非商品本身，但亦非僅只是裝飾圖案而已。蓋如前述，消費者一見該等變身圖形即知是原告的商品，該等變身圖形已超越一般裝飾圖案的層次，而具有表彰商品來源的特性，應是商標，為商標之使用。並非如訴願決定所稱，消費者之認知僅只是印有「HELLOKITTY」變身造型圖案而已。一個圖案在一開始或許僅只是一個裝飾的圖案，但隨著時間的經過，權利人反覆使用的結果，該圖案即具有區辨商品來源的特性，已非僅只是一個裝飾圖案而已，實已具備商標的要件。若依訴願決定之見，不去分辨一個圖案僅只是一裝飾性圖案，抑或已進而具備區辨商品來源的識別性，則所有圖案商標將都只是裝飾的圖案而已。此外，訴願決定所述僅只是傳統的市場型態，但正如原處分在一開始即闡明，「隨著商業的快速發展，為了持續吸引消費者注意及購買之目的，行銷手法不斷的推陳出新，商標之使用方式也同樣與傳統有著諸多不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣」、「此時，如果認為這些衍生出來，具有不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符」。何況就商標法而言，亦未限定一家公司只能有一個或若干個商標，或限制不能以原告的行銷手法來延續角色（Character）商標的生命。反而商標法只要求商標要具有識別性而已，別無其他要求，是不論是「HELLOKITTY」或是變身圖形都具有極大的識別性，絕對稱得上是一個商標。
㈡被告主張之理由：
1.修正前商標法第37條第7款規定之適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件；且所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已為相關事業或消費者所普遍認知者而言；又該款雖不以據爭商標已在我國申准註冊為必要，惟仍須符合下列要件：（1）據爭商標符合我國商標法所定義之商標；（2）據爭商標之使用堪認已達著名商標之程度；
（3）據爭商標與系爭商標圖樣構成近似，且有致相關公眾混淆誤認之虞。另所稱「商標之使用」，依修正前商標法第6條第1項規定，係指為行銷之目的，將商標「用於」商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。是我國商標法所承認之商標，與「商品本身」應為不同之物或概念，不能混為一談。且商標固應具有表彰商品來源之功能，但擬作為表彰商品來源功能之圖樣者，並不當然就是作為商標使用，尚須符合商標法所定義之商標使用方式，始稱之為「商標」。又我國商標法係採註冊主義，其保護之商標原則上為國內獲准註冊之商標，對於未經申准註冊之著名商標，雖亦給予保護，如修正前商標法第37條第7款規定，惟其究屬例外規定，是商標異議（評定）人所執據以異議（評定）者是否係作為商標之型態使用？是否構成著名商標，均應審慎認定，以免過度擴張商標法保護之範疇。
2.系爭商標圖樣，其上頭戴草莓帽之卡通人物，與據爭「HEL
LOKITTY」商標圖樣上之卡通人物造型相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似之商標，自難認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款規定。此外，原告主張將據爭「HELLOKITTY」商標及據爭「草莓KITTY」圖樣組合觀察與系爭商標比對判斷是否近似，與理論及實務不符合。
3.至「HELLOKITTY」變身圖形部分，因其並未在我國申准商標註冊，故在判斷該等圖樣是否為商標法所定義之商標使用時，自應參酌原告所檢送之各項使用證據認定。又表彰商品的來源並不等於商標的使用。本件按原告於94年3月月28日於被告處所進行言詞辯論時所提商品型錄上印有所稱「HELLOKITTY」變身圖形之鑰匙圈飾物、信封、信紙、貼紙、罐頭、收集卡或玩偶等商品觀之，雖該等商品上可見平面之「HELLOKITTY」多種水果造形變身系列圖案，然就其表現之方式觀之，該「HELLOKITTY」變身造型圖形或即為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應僅屬印製有「HELLOKITTY」變身造型圖案之商品，屬於草莓KITTY商品化的方式，與其他卡通圖形作商品化的手法相似，所以為商品的本身，並非商標的使用，尚難謂該等圖樣即係作為商標之使用。況縱認該等變身圖形係屬商標，然前開原告所指作為商標使用據爭「HELLOKITTY」變身圖形，僅為眾多證據資料中之10餘頁平面資料，其數量有限，且多數為在國外（日本）發行者，是否有商品進口我國及其銷售情形如何，仍乏進一步之證據資料佐證，自難遽認該等變身圖形業經原告使用，已為國內相關事業或消費者所熟知而臻著名，而有修正前商標法第37條第7款規定之適用。綜上所述，據爭「HELLOKITTY」變身圖形，是否作為商標使用，或僅為「HELLOKITTY」造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸其實際使用情形，顯非無疑，難謂原告確有將據爭「草莓KITTY」或其他水果「HELLOKITTY」變身造型或圖樣作為商標，並廣泛使用於其所產製之各種商品上，因為原告沒有舉證證明是否符合商標法第6條規定以行銷為目的作為商標使用的情形，所以被告認為變身圖形本身並不符合商標法第6條規定的商標，更遑論該等商標是否已屬著名商標及系爭商標有無致消費者產生混淆誤認之虞的問題。即便草莓KITTY為商標，從原告所提出的資料也不足以證明為著名商標，因為商標是否著名應該逐一認定，所以草莓商標的著名性不能援用「HELLOKITTY」商標的著名性。
4.又本院91年度訴字第5344號、92年度訴字第21號、92年度訴字第421號及92年度訴字第445號等判決之系爭商標與本件系爭商標圖樣不同，據爭商標為獲准註冊商標，案情不盡相同，無法相提併論。
5.綜上所述，被告所為原處分撤銷，並責由原處分機關依撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法處分之決定，並無違誤，未損及原告之權利或法律上之利益。理由
甲、程序方面：本件起訴時被告之代表人原為 何美玥 ，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟，合於行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第176條之規定，應予准許，應先敍明。
乙、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件。而所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
二、原處分為系爭商標之審定應予撤銷係以隨著商業的快速發展，商標之使用方式也與傳統有著諸多的不同，特別是以創意性或擬人化之動物造型為商標圖樣者，在行銷過程中經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣。這些不同的造型皆是在強化彰顯同一主角（即凱蒂貓），既然承認凱蒂貓具有商標識別性，而且為一著名商標，則具有主體上同一性的凱蒂貓衍生造型，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。再者，他人使用與凱蒂貓衍生造型相同或近似的圖樣作為商標者，其最終造成消費者混淆誤認之客體乃是凱蒂貓，而非僅是與衍生造型間的混淆誤認而已。本件依原告所提商品型錄等證據資料觀之，商品型錄上除有據爭之著名凱蒂貓商標外，尚有據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣及其他各式據爭凱蒂貓變身系列，均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵。再隨著高著名性之據爭凱蒂貓商標的使用（包括同時出現於商品型錄、販賣場所等），相關消費者見到據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣，應足以認識該凱蒂貓變身造型或圖樣，即為據爭之凱蒂貓商標圖樣之造型設計之一，是以衡酌據爭凱蒂貓商標之高著名性、據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣所具有據爭凱蒂貓商標的特徵，及與據爭著名之凱蒂貓商標圖樣伴隨使用之事實，據爭之頭戴草莓之草莓凱蒂貓變身造型或圖樣，依相關消費者之認知，應足以認識其即為據爭著名之凱蒂貓商標圖樣之造型設計，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。系爭商標圖樣與具有據爭之凱蒂貓商標特徵之據爭凱蒂貓變身水果造型草莓娃娃商標相較，均具有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予人寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標圖樣與據爭凱蒂貓變身水果造型草莓娃娃商標一樣，皆為據爭著名之凱蒂貓商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據爭著名之凱蒂貓商標圖樣所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞。綜合衡酌據爭凱蒂貓商標高度之著名性，系爭商標與原告據爭之頭戴草莓凱蒂貓變身造型，因均具有凱蒂貓商標原主角之特徵，給予消費者的印象均為凱蒂貓的變身，以及參加人同時以多件與凱蒂貓變身水果造型系列圖樣幾近相同之圖形申請註冊等因素加以判斷，系爭商標之註冊極易使相關公眾誤以為其商品與原告所提供之商品來源相同，應有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用資為論據。
三、本件原告於審理中已陳明據爭商標為「HELLOKITTY」商標及據爭「草莓KITTY」（95年5月4日言詞辯論期日筆錄參照）。經查，據爭之凱蒂貓原形商標已在我國申准註冊，且已為眾所皆知之著名商標，業經原處分機關及本院予以認定，並為兩造所不爭執，固堪信為真實。但凱蒂貓原形商標如附圖2所示，其為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為側面坐姿之凱蒂貓，而系爭商標則為頭戴圓形水果帽，臉略為圓形，且為正面坐姿之卡通人物造形圖，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，其餘臉部外觀、頭部、身體造型特徵均屬有別，以該臉部中眼睛、鼻子所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限之情形觀之，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難認據爭之凱蒂貓原形商標與系爭商標近似，而作為系爭商標有違前開條款規定之論據。
四、原處分雖認據爭頭戴草莓凱蒂貓變身造型，其給予消費者的印象既係凱蒂貓的變身，自應同樣具有凱蒂貓的知名度及區別商品來源的特性。且據爭「草莓KITTY」有凱蒂貓商標原主角的臉部特徵，亦即臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形等等，且均頭戴水果造型帽子，帽上頂端並搭配樹葉圖形作為裝飾，整體構圖予以寓目印象，極易使相關消費者誤認系爭商標與據爭「草莓KITTY」商標皆為「HELLOKITTY」商標圖樣之造型設計，其商品來源來自據爭著名之「HELLOKITTY」所表彰之產製主體，而發生混淆誤認之虞。但查，商標係為表彰自己營業商品之標識，其所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。因此，同一商標權圖樣內容在時間上應以維持前後持續同一為必要。如屬不同衍生造型所產生圖樣，則屬另件商標權判斷問題，仍應個案逐件依其使用證據判斷其是否作為商標使用及是否著名，尚不能以原有商標已臻著名遽即推論其衍生圖樣係作為商標使用或亦屬著名。又商標圖樣與營業商品本身之造型、外觀係屬二事，商標圖樣之使用固應維持其先後同一性，但營業商品本身之造型、外觀為吸引消費，推陳出新，不斷派生，本屬企業經營策略，並以具有同一性為必要。但其衍生之各類造型究屬商品之行銷，與商標之使用有間，二者自應加以辨明。從而，據爭之「HELLOKITTY」雖屬著名商標，但所創造出來之一系列變身圖樣是否符合商標使用之態樣，是否該變身圖樣中合於商標使用態樣者已臻著名，仍應於個案就具體使用證據提出之情形判斷之，而非能以「HELLOKITTY」之著名程度，即論斷所創造出來之一系列變身圖樣均屬商標使用之態樣；亦不能以「HELLOKITTY」所創造出來之一系列變身圖樣因必然為KITTY迷所熱烈收集（KITTY迷所熱烈收集可能為變身系列商品造型，而非據爭之草莓KITTY平面商標），即認據爭之草莓KITTY平面商標已臻著名。本件關於據爭之「草莓KITTY」是否作為商標使用？如作為商標使用，其是否已臻著名之問題，自應以其作為商標使用之圖樣證據加以判斷，尚不能以作為商品使用之衍生造型據以論斷「草莓KITTY」商標是否著名。因此原處分以「HELLOKITTY」商標已屬著名商標，而比附援引作為據爭之「草莓KITTY」具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽。訴願決定據此指原處分機關將據爭凱蒂貓原形商標之識別性及著名性廣泛地幅射涵蓋至其所有各種變身系列圖形（原處分書列舉凱蒂貓水果造型、十二生肖造型及十二星座造型等），實已過度擴張對於商標及著名商標之保護範疇，並無違誤。原告主張在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣，如認此衍生不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符，商標法亦未限定一家公司只能有一個或若干個商標，或限制不能以原告的行銷手法來延續角色（Character）商標的生命。「HELLOKITTY」變身圖形都具有極大的識別性，絕對稱得上是一個商標一節，尚非可採。
五、再查，依原告於異議時所提據爭「草莓KITTY」之使用證據觀之（具體內容詳見異議卷異議申請書內之附件2），其各個造型並不相同，有為吊飾造型、有為立姿、有為坐姿，其型態均有不同，與附圖3之圖樣未盡相同，亦與前揭所述商標圖樣之使用應維持其先後同一性原則不合。依其刊載於型錄內容觀之，主要仍在將「草莓KITTY」造型之吊飾、玩偶本身作為商品行銷，並非在以「草莓KITTY」作為商標而促銷特定商品，此由上開型錄中常將「草莓KITTY」玩偶與其他各種造型玩偶並置一處、或僅單一陳列，而未展示「草莓KITTY」作為商品標識之態樣可以佐憑。
六、訴願決定以系爭商標圖樣與據爭凱蒂貓原形商標圖樣上之卡通人物造型相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據爭凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。至據爭所稱凱蒂貓變身圖形是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定原告確有將所謂據爭之頭戴草莓或其他水果之凱蒂貓變身造型或圖樣作為商標，並廣泛使用於原告所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞的問題。從而據此將原處分撤銷，並著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，並於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分，參照本院前揭見解，訴願決定論斷於法並無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年5月30日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年5月30日
書記官王英傑