臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1852號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1852號刑事判決

裁判日期：民國99年11月18日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1852號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第688號，中華民國99年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第1962號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可於公共場所非法攜帶刀械罪部分暨所定應執行刑均撤銷。
乙○○未經許可，持有刀械，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之武士刀壹把沒收。
其他上訴駁回。
乙○○撤銷改判部分及上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑叁年柒月。
事實
一、乙○○前因肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第3442號判決判處有期徒刑8年確定，於民國（下同）88年2月13日假釋出監付保護管束，於91年10月4日縮刑假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢；又因恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1070號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，經上訴後由本院以97年度上易字第1603號判決駁回上訴確定，甫於98年9月1日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○不知悔改，仍為下列犯行：
㈠、乙○○明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列管之刀械，非經中央主管機關許可，不得持有，詎其於89年4、5月間某日下午約4、5點之日間，在彰化縣芳苑鄉後寮村某資源回收場前，拾得他人棄置之前述列管之武士刀1把後，即將之攜回其位於彰化縣芳苑鄉後寮村頂芳巷5號之住處並藏置在其住處之天花板上，而未經許可，持有之。
㈡、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝及具有殺傷力之子彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，其竟另基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝、子彈之犯意，於96年間某日，在 洪欽 遁（業於97年3月11日死亡）當時位於彰化縣○○鄉○○路○○段○○巷○號住處，向 洪欽遁 借得具殺傷力之仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造之仿造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之口徑9mm之制式子彈3顆，而未經許可持有上開具殺傷力之仿造手槍及子彈，並將該槍及子彈埋藏在其上開住處外之樹下。
㈢、乙○○再於99年2月13日12時許之前某時，持上開槍、彈放入其子 陳啟東 持用之車牌號碼00-0000號自用小客車（其上懸掛已註銷牌照之車牌號碼00-0000號之車牌）後，駕駛該車自其住處前往友人位於彰化縣大城鄉菜寮村之某址住處，而於同日12時許，在其友人上述住處，飲用未稀釋以果汁杯裝之高粱酒3杯後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於飲酒後旋自其友人住處，駕駛上開車輛欲返回其住處，嗣於同日下午1時35分許，行經彰化縣○○鄉○○路與上城路口時，因不勝酒力致其上開車輛失控衝出路外。嗣經路人報警，將其送至財團法人彰化基督教醫院二林分院（下稱彰基）急救，經醫院檢測其血液中酒精濃度每毫升達283毫克（換算成呼氣中之酒精濃度達每公升1.415毫克），警方並經乙○○及其子陳啟東同意搜索乙○○駕駛之上開車輛及上開住處，於同日下午4時30分至50分許，在其駕駛之上開車輛駕駛座旁置物箱內，查扣得前述具殺傷力之仿造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、子彈3顆，及乙○○所有非其持有上開槍、彈、武士刀所使用之通槍條1支、通槍條銅刷1支、擦槍油1罐、不具殺傷力之空氣槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）、瓦斯鋼瓶1瓶、彈殼1個、彈簧3條等物；於同日下午6時37分至下午7時30分許，在其上開住處，查扣得前述武士刀1把，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程式中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為槍彈有無殺傷力之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為法院審判職務所知悉之事實。查本案卷存之內政部警政署刑事警察局出具之99年4月9日刑鑑字第0990024970號鑑定書，係司法警察（官）即彰化縣警察局芳苑分局於調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將扣案槍枝、子彈之證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）即內政部警政署刑事警察局所實施之槍、彈是否具有殺傷力之鑑定，是該局出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應具有證據能力。
㈡、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之照片，乃以科學、機械之方式所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，核該等證據與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法作成或取得之物，依法自得作為證據。
㈢、本案判決下列所引用除上揭㈠所述以外之其他被告以外之人於審判外之供述證據（包含書面陳述），檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均認具有證據能力；所引用除上揭㈡所述以外之非供述證據，查無證據顯示有非法取得或偽造、變造等明顯不實及瑕疵之情形，亦均認具有證據能力。
二、得心證之理由：
㈠、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告乙○○(下稱被告)於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦認不諱，並有被告簽名出具之彰化縣警察局搜索同意書及被告之子陳啟東簽名出具之搜索同意書（見偵卷第22、26頁）、彰化縣警察局芳苑分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份（見偵卷第23至24頁、第27至28頁）、查獲被告之現場照片及上開扣案仿造手槍、子彈照片共18張（見偵卷第32頁背面至33頁背面、第35至41頁）、道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故現場調查報告表（一）（二）、彰基出具之診斷書（見偵卷第16至21頁）、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表（見偵卷第32頁）在卷可參，復有上開仿造手槍1枝（含彈匣1個）、子彈3顆及武士刀1把扣案可資佐證。
㈡、上開仿造手槍1枝及子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定之結果：（一）送鑑手槍（含彈匣）1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造手槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具有殺傷力。（二）送鑑子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，其中2顆經試射，均可擊發，認均具有殺傷力；其中1顆，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，亦認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局99年4月9日刑鑑字第0990024970號鑑定書及鑑定照片9張存卷可佐（見偵卷第67至69頁），堪認被告向洪欽遁所借以非法持有之上開扣案仿造手槍、子彈3顆均具有殺傷力。
㈢、再扣案武士刀1把，經送鑑驗，鑑驗結果：刀柄長約18公分，刀刃長約71公分，刀刃單面開鋒，刀柄可供雙手握用，符合槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械之要件，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款公告列管武士刀之刀械，亦有彰化縣警察局99年3月3日彰警保字第0990011384號函及檢附之彰化縣警察局刀械鑑驗登記表1張在卷憑參（見偵卷第75至76頁）。
㈣、綜上所陳，被告上揭自白均堪認與事實相符，本案事證已臻明確，被告非法持有武士刀、具有殺傷力之手槍、子彈，及酒後不能安全駕駛動力交通工具之犯行，均堪認定。
三、按未經許可持有槍砲刀械，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍砲刀械，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。次按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同，縱令同種類之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。查被告自89年4、5月間某日起，即拾得上開扣案武士刀並非法持有，迄99年2月13日下午6時37分至下午7時30分許，始為警查獲；自96年間某日起，向洪欽遁借得上開扣案具殺傷力之仿造手槍1枝及子彈3顆而非法持有，迄99年2月13日下午4時30分至50分許，始為警查獲，其非法持有上開扣案武士刀，及非法持有上開扣案具殺傷力之仿造手槍、子彈之繼續，均屬行為之繼續，均應至持有行為終了時，各論為一罪。又被告上開未經許可持有具殺傷力之子彈3顆之行為，依前開說明，僅成立一未經許可持有具殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。
四、核被告如事實欄一之㈠所述非法持有管制之扣案武士刀之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可持有刀械罪。被告如事實欄一之㈡所述非法持有具殺傷力之仿造手槍、子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有具殺傷力子彈罪，被告以一持有行為，同時非法持有上開仿造手槍1枝、子彈3顆，所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有具殺傷力子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告如事實欄一之㈢所述酒後已達不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛之所為，係犯刑法第185條之3之不能安全駕駛動力交通工具罪。被告所犯未經許可持有刀械罪、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、不能安全駕駛動力交通工具罪三罪，犯意各別，行為互異，應予分論並罰。又被告前因肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第3442號判決判處有期徒刑8年確定，於88年2月13日假釋出監付保護管束，於91年10月4日縮刑期滿未經撤銷，視為執行完畢；又因恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1070號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，經上訴後由本院以97年度上易字第1603號判決駁回上訴確定，甫於98年9月1日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可考，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之前揭3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
五、駁回上訴部分：原審因認被告關於事實欄一之㈡、㈢部分犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第185條之3、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項、刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告任意非法持有具殺傷力之槍枝、子彈，對社會治安存有潛在危險，所為應予非難。又其於飲酒後，已達不能安全駕駛程度，仍貿然駕車上路，漠視其他用路人車之安全，亦不可取，並考量其犯罪動機、犯後態度尚稱良好、所生危害、犯罪手段、目的及其素行、智識程度、生活、經濟狀況及犯後坦承犯行等一切情狀，就被告所犯未經許可持有槍枝罪，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；所犯不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，處有期徒刑4月，復說明扣案仿造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）具殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。扣案之子彈3顆，均經試射鑑定而不復存在，不予沒收。扣案之空氣槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），雖為被告所有，此經被告供述在卷，然經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定之結果：送鑑空氣槍（含彈匣）1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為發射動力，經檢視其儲氣裝置損壞且欠缺金屬襯管，無法供發射彈丸使用，依現狀認不具殺傷力乙情，有內政部警政署刑事警察局99年4月9日刑鑑字第0990024970號鑑定書及鑑定照片6張存卷可佐（見偵卷第67至68頁），且無證據顯示與被告本件所犯有直接關連性，或為被告犯該等罪所使用或所得之物，爰不予沒收。扣案瓦斯鋼瓶1瓶、彈殼1個、彈簧3條、通槍條1支、通槍條銅刷1支、擦槍油1罐、瓦斯鋼瓶1瓶、彈殼1個、彈簧3條等物，雖亦均屬被告所有，此據被告供述在卷，然亦查無證據顯示與被告所犯本案有直接關連性，或為被告犯該等罪所使用或所得之物，亦不予沒收。其認事用法及量刑，核無不合。被告以原審未審究扣案之制式子彈是否適用於扣案具有殺傷力之手槍，即遽以較重之非法持有槍枝罪論科，尚待商榷；且原審未審酌被告將槍枝、子彈藏放於住處外樹下之用意，難論被告持有之意圖；原審量刑過重云云，上訴指摘原判決不當。惟送鑑仿造手槍，擊發功能正常，可供擊發9mm制式子彈，具殺傷力；而送鑑子彈3顆9mm制式子彈，均可擊發，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局
99年4月9日刑鑑字第0990024970號鑑定書及鑑定照片9張存卷可佐（見偵卷第67至69頁），被告既未經許可持有功能正常、均具殺傷力之槍彈而合於非法持有槍枝、子彈罪之要件，則被告所持有子彈是否適用於其持有之槍枝，已非所問，且無礙於其未經許可持有槍枝、子彈事實之認定，是被告此部分所指，無可採取。又具殺傷力之槍枝、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款列管之物品，非經中央主管機關許可，不得任意持有，被告之持有既未經主管機關許可，遑論其意圖為何，均無從更易其非法持有之事實，是被告上訴稱原審未審就其持有之意圖遽予論科，亦非可採。再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審以被告罪證明確，且具體斟酌並詳細說明刑法第57條科刑之依據，就被告所犯分別量刑，核均未逾越法定刑度，亦未偏執一端而有失之過重或過輕之情，自難認有何不當之處，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，被告恣意指摘原判決量刑過重，自不足採，是其此部分上訴所指均無足取而無理由，應予駁回。
六、撤銷改判部分：原審關於被告未經許可攜帶刀械部分予以論罪科刑，固非無見。惟被告於拾獲扣案之武士刀，即放在搬運車後面裝載之樹枝下面攜回住居處，即將之置放於住居處，並未曾將該武士刀攜至公共場所，業據被告於原審及本院審理時陳述在卷（見原審卷第53頁、本院卷第47頁），卷內查無證據資料足可證明被告有攜帶該武士刀至公共場所之事實，且行為人拾得列管之刀械，多係在行為人住居所以外之場所進行，此為事理之常，則行為人於拾得列管刀械後，持之返家置放之過程中，自會途經道路，此時，實難遽認行為人有於公共場所攜帶刀械之主觀犯意，故尚難僅以行為人於拾獲列管刀械行經道路返家之事實，即論以於公共場所攜帶刀械罪，原審就被告此部分所犯，變更檢察官起訴法條，以未經許可於公共場所攜帶刀械罪論擬，容有未洽。扣案武士刀1把為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款之列管物品，有彰化縣警察局99年3月3日彰警保字第0990011384號函及檢附之彰化縣警察局刀械鑑驗登記表1張在卷可稽（見偵卷第75至76頁），縱被告係在資源回收場拾獲，亦無足動搖該武士刀確為列管物品之認定，是被告以該武士刀應屬廢棄物云云，提起上訴，要難採取；被告上訴雖無足取，惟原判決此部分既有可議，仍應由本院將原判決關於未經許可於公共場所非法攜帶刀械罪部分暨所定應執行刑均予撤銷改判。爰審酌被告任意非法持有列管之武士刀，對社會治安存有潛在之危險，所為應予非難，並考量其犯罪動機、犯後態度尚稱良好、所生危害、犯罪手段、目的及其素行、智識程度、生活、經濟狀況及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之武士刀1把，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。本院併就被告上訴駁回部分與撤銷改判部分所處有期徒刑部分，定應執行之刑如主文第四項所示。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月18日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
除未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪外，餘均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國99年11月18日附錄：
中華民國刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。