裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1866號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1866號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭植元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1123號，中華民國99年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第6362、6769號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品罪有罪部分及所定應執行刑均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額，販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月，未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，如一部或全部不能沒收，追徵其價額，販賣第一級毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號 阿志 ）前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以80年度重訴字第1567號判決判處有期徒刑13年，並經本院駁回上訴確定，於民國（下同）81年4月8日入監服刑，85年2月15日假釋出獄，嗣撤銷假釋送監執行而於96年11月2日執行完畢。詎不知悔改，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣海洛因營利之犯意，分別於98年7月1日晚上7時57分許、7月2日中午12時39分許，先以門號0000000000號行動電話，與 郭啟彰 住家之00-00000000號電話聯絡後，相約在乙○○住處附近之臺中市○○區○○路2段某便利商店外，各販賣新臺幣（下同）1,000元之海洛因予郭啟彰，嗣於98年8月7日晚間6時10分許， 蔡雅慧 因施用毒品為警查獲後，供述上開情節及販賣者使用之門號為0000000000號後，經調閱該行動電話之雙向通聯紀錄，而循線查獲。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局、臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。⒋事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查：證人郭啟彰於原審證稱：「（你是否曾向乙○○購買過第一級毒品海洛因？）沉默，後稱我忘記了，因為我常常施用第一級毒品海洛因。」、「（對於你在偵查中稱7月1、2日都是在松竹路的便利商店向乙○○購買一千元的海洛因，有何意見？） 沈默 ，後稱：請讓我想一下，我才能據實陳述，這關係到被告刑度的問題，我不想害人，也不想害自己。沈默，後稱：我不記得我是否是亂講的。」、「（你於警詢中稱第一次向乙○○購買海洛因是在98年7月1日在便利商店，第二次是在98年7月2日也是在便利商店向乙○○購買一千元，對此有何意見？）我忘記了。」、「（你於警詢中稱印象中有與蔡雅慧一起去向乙○○購買海洛因，時間不清楚，地點是在松竹路的便利商店，對此有何意見？）我想不起來了。」等語（原審卷第72頁），可知證人郭啟彰於原審審理中證述與其警詢陳述不合。本院審酌證人郭啟彰於警詢時所述，距案發時間較近，記憶較清楚，且較少受到外力干擾，就購買毒品經過為完整之陳述，具有較可信之特別情況，且證人郭啟彰於原審審理中亦到庭為證，經被告、辯護人施以交互詰問，其警詢之證述且為證明被告犯罪事實存否所必要，認具有證據能力。至於證人蔡雅慧於司法警察（官）調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，復未經證明具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提出之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，自得為證據。經查，證人郭啟彰、蔡雅慧於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵證人郭啟彰、蔡雅慧於檢察官偵查中為證言時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及被告之選任辯護人於本院審理時，亦未具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，再者證人郭啟彰、蔡雅慧又於原審法院審理中，依被告於原審之選任辯護人之聲請，傳喚到庭作證，並予被告、被告之選任辯護人對質、詰問之機會，堪認均已完足為合法調查之證據，是證人郭啟彰、蔡雅慧於偵查中所為之證述，應認具有證據能力。綜上，被告之選任辯護人抗辯證人郭啟彰之警詢、偵查筆錄及證人蔡雅慧之偵查筆錄不具有證據能力等語，即無可採為對被告有利之認定。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告、選任辯護人對於卷附其他證據資料之證據能力均不爭執，且未於本案言詞辯論終結前就所調查之證據聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法取證或其他不當情事，認以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
四、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）否認涉有販賣第一級毒品海洛因予郭啟彰之犯行，辯稱：98年7月1、2日伊並未與郭啟彰合資購買毒品或交付毒品給郭啟彰之情形；況伊自
98年5月間起，即持續前往中山醫學大學附設醫院接受戒毒治療，當無可能販賣第一級毒品予郭啟彰，又郭啟彰之供詞是配合檢方及其女友蔡雅慧所作的不實證述云云。被告辯護人辯護意旨則以本件證人郭啟彰、蔡雅慧於司法警察（官）調查中及檢察官偵查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，因屬傳聞證據而不具證據能力。證人郭啟彰於審理時所為之證詞與警詢、偵查中前後歧異矛盾而不具憑信性，不得作為判決基礎；證人郭啟彰所為之證述顯與通聯記錄不符而不具可信性；證人郭啟彰既已到過被告家中，則交易時怎會不挑選較為安全之被告住處，反而選在公共場所之便利商店，捨安全地點而就易被發現之地點交易，顯與一般常理不符而不具可信性；證人郭啟彰曾因被告與其女友聯繫之故而對被告心生不滿，有誣陷被告之動機存在；證人蔡雅慧之證述前後不一，且車內進行毒品交易較為安全，何須甘冒風險下車到車外方進行毒品交易，此實與一般常理不符，又與通聯記錄不合而不具可信性云云。經查：
㈠、證人郭啟彰於警詢證述：「（你施用之海洛因的來源為何？）我向乙○○購買的。」、「（你向乙○○共購買過幾次海洛因？）我向乙○○買過2次海洛因。」、「（你分別於何時、地？以何代價？向乙○○購買多少數量的海洛因？）我第一次向乙○○購買海洛因是98年07月1日約傍晚的時候，在臺中市○○路的觀音廟對面的便利商店，向乙○○購買1包海洛因，代價是新台幣1000元，我第二次向乙○○購買海洛因是98年07月2日約傍晚的時候，在臺中市○○路的觀音廟對面的便利商店，向乙○○購買1包海洛因，代價是新台幣1000元。」、「（你如何與乙○○聯絡購買海洛因？）我用00-00000000撥打乙○○使用使用的行動電話0000000000號聯絡時間地點後，再向乙○○購買海洛因。」、「（你有無與蔡雅慧一起向乙○○購買海洛因？）我印象中曾與蔡雅慧一起去向乙○○購買海洛因。」、「（你為何會向乙○○購買海洛因？）我認識乙○○10幾年了，乙○○知道我有施用海洛因，就告訴我有須要購買海洛因時可以找他，所以我才會向他購買海洛因。」等語。
㈡、證人郭啟彰於偵查中具結證稱：「（認識乙○○多久了？）10幾年了。」、「（你家中的電話是00-00000000？）是。
」、「乙○○的電話？0000000000。」、「你向乙○○買過幾次海洛因？）乙○○的綽號是阿志，這次是向他買藥的，我認識蔡雅慧，我有跟她一起去向乙○○拿過藥。」、「（98年7月2日晚上也有向乙○○買海洛因？）是。我是買很少量。7月1、2日都是在松竹路的便利商店向乙○○拿海洛因的，我都是買1000元。．．．這兩次都有向乙○○買海洛因。」等語。
㈢、由證人郭啟彰於警詢及偵查中之證述內容觀之，證人郭啟彰所述係以家中的電話00-00000000撥打乙○○使用的行動電話0000000000號聯絡時間地點後，再向乙○○購買海洛因之情，均核屬一致，另參以證人郭啟彰認識被告乙○○10幾年了，而證人郭啟彰僅係單純購毒供己施用者，衡情，證人郭啟彰當無甘冒偽證罪之處罰風險，而設詞誣陷被告之必要。被告於偵查中亦供陳：「．．．98年7月間我住在臺中市○○路○段，對面有觀音廟，也有一統便利商店。」、「（入所前的電話？）0000000000。入所前都用這支電話，從96年10月開始使用。這支電話沒有借給他人使用過。」等語（他字第4910號卷第127至128頁）；於本院亦不爭執分別於98年7月1日晚上7時57分許、7月2日中午12時39分許，以門號0000-000000號行動電話，與郭啟彰住家之00-00000000號電話通聯，而被告所使用門號0000000000號行動電話與證人郭啟彰住家之00-00000000號，於證人郭啟彰上開證述與被告聯絡購買毒品事宜之時間確有通聯，復有門號0000000000號行動電話使用者基本資料、電話號碼00-00000000電話申請者資料、電話號碼00-00000000號與門號0000000000號行動電話通聯記錄附卷可稽（他字第4910號卷第93、129、130、131頁）。則證人郭啟彰上揭證述確有分別於98年7月1日、7月2日，在被告乙○○住處附近之臺中市○○區○○路2段某便利商店外，向被告乙○○購買各1,000元之海洛因一節，堪以採信。至於被告及其辯護人辯護意旨辯以係因被告與證人郭啟彰女友蔡雅慧聯繫之故而對被告心生不滿，有誣陷被告之動機云云，惟證人郭啟彰於原審行交互詰問時，就其究有無向被告購買海洛因等情，均閃爍其辭翻易警詢及偵查中之證述，另證稱「忘記了」、「我只是要想清楚再講」、「我想不起來」等語（原審卷第70至73頁），顯有迴護被告之情形，是證人郭啟彰如欲誣諂被告當不致於原審詰問時有上開迴護被告之情，是被告及其辯護人之答辯，尚非可採。
㈣、又證人郭啟彰證述與證人蔡雅慧一同前往向被告乙○○購買海洛因之情節，亦核與證人蔡雅慧於原審證稱：「（你是否曾與郭啟彰一同去找乙○○，而郭啟彰有向乙○○購買第一級毒品海洛因？）是的。」、「（去年7月時你是否有與郭啟彰去松竹路的便利商店，而郭啟彰有拿錢給乙○○，而乙○○有拿一盒煙盒給郭啟彰？）我有看到郭啟彰拿錢給乙○○，而乙○○也有拿一盒煙盒給郭啟彰。」等語相符，適足佐證證人郭啟彰之證述，應屬事實。
㈤、本件證人郭啟彰、蔡雅慧皆有非法施用毒品海洛因之犯行，經觀察勒戒、強治戒治及判處罪刑等情形，已據證人郭啟彰、蔡雅慧分別證稱在卷，並有臺灣高等法院證人郭啟彰、蔡雅慧前案記錄表二份在卷可憑，堪認證人郭啟彰、蔡雅慧確有施用毒品海洛因犯行，是證人郭啟彰、蔡雅慧分別於警詢、偵查、原審法院審理中分別證稱有購買毒品海洛因施用必要等語，即核與客觀事實相符，渠等證述證人郭啟彰曾向被告購買毒品海洛因一節，益徵為真實。
㈥、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決意旨參照）。本件證人郭啟彰、蔡雅慧於警詢、偵查及原審審理時先後就證人郭啟彰各向被告購買海洛因之相關細節部分，或略有出入，或不完整，然其等關於證人郭啟彰於上開時、地，向被告購買第一級毒品海洛因之主要情節並無不同，已如上述。而實際交易過程，無論販出、販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節，及於交易當時選擇所謂較安全之處所。再者，人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認上揭證人所述確有向被告購買毒品之主要證詞為不可採，辯護人辯護意旨指摘及此，容有誤會。
㈦、又公訴人另起訴被告涉有於98年7月間某日、98年7月底某日販賣第一級毒品海洛因予證人蔡雅慧部分，因該部分僅有證人蔡雅慧之證述為其論據，而證人蔡雅慧就其向被告購買毒品之次數、金額、時間前後所供並不一致，原審因認被告該部分犯行尚屬不能證明，而為被告該部分無罪之諭知確定，然關於本件被告是否有販賣海洛因予證人郭啟彰部分，除有證人郭啟彰警詢、偵查中之證述外，並有證人郭啟彰所證與被告聯絡購買毒品事宜時間之通聯紀錄可佐，與證人蔡雅慧於原審審理時所證證人郭啟彰向被告購買毒品之情形，互核均相符，已如前述，自不因證人蔡雅慧向被告購買海洛因部分獲判無罪，而得認證人蔡雅慧證述陪同證人郭啟彰向被告購買毒品海洛因之情節，亦不足採為不利於被告之證據。
㈧、又證人郭啟彰於原審行交互詰問時，就其究有無向被告購買海洛因等情，均閃爍其辭更易證稱「忘記了」、「我只是要想清楚再講」、「我想不起來」等語（原審卷第70至73頁），然證人郭啟彰於警詢、偵查中所證述關於其向被告購買海洛因等節，與證人蔡雅慧於原審審理時所證互核相符，業如前述，又證人郭啟彰證稱：「在去年（指98年）．．．我會與他聯絡都是因為我的毒品已經用完了，所以我會打電話問他是否還有毒品...」，經再詢以「乙○○是否有因此拿毒品給你用」，則復避重就輕改稱「我忘記了」（原審卷第73頁），再參以證人郭啟彰所證：「（對於你在偵查中稱7月1、2日都是在松竹路的便利商店向乙○○購買一千元的海洛因，有何意見？〔提示他字卷P118〕）（沈默）後稱：請讓我想一下，我才能據實陳述，這關係到被告刑度的問題，我不想害人，也不想害自己。（沈默）後稱：我不記得我是否是亂講的」等語（原審卷第72頁），可知證人郭啟彰於原審審理中，因慮及被告所涉販賣第一級毒品罪係屬重罪，乃避重就輕更易其詞，是本院認其嗣後於原審審理中所證，俱為迴護被告之詞，要難採為有利被告之認定。
㈨、又被告雖否認上揭販賣海洛因予證人郭啟彰犯行，惟其與上開證人郭啟彰約定交易金額，並由被告交付海洛因及收取對價價款，此類交易型態顯與買賣相當，且買賣或持有海洛因係我國刑法所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，又按我國查緝販賣海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案因被告否認販賣海洛因之犯行，且證人郭啟彰亦未能就被告各次販出海洛因之重量為精確之證述，故未能確實計算出被告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，被告焉有可能甘冒重度刑責並不辭辛苦，僅因證人郭啟彰電話聯繫，即將海洛因攜至公眾得出入之場所交付之，其有販賣海洛因予證人郭啟彰以營利之意圖甚明。
㈩、被告辯稱伊自98年5月間起，即持續前往中山醫學大學附設醫院接受戒毒治療，當無可能販賣第一級毒品予證人郭啟彰云云。惟被告販賣第一級毒品予證人郭啟彰之事實明確，已如前述，且被告於98年5月20日回溯前96小時內，復有施用第一、二級毒品之行為，經檢察官聲請法院准許觀察、勒戒，再因有繼續施用毒品之傾向，由原法院令入戒治處所施以強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、同法院98年度毒聲字第516號裁定附卷可憑（原審卷第96頁）；再被告是否施用毒品與被告是否販賣毒品尚屬無涉，要難以被告有戒毒之決心，據以推斷被告並無販賣毒品之犯行，被告上開所辯，不足採信。至於被告及其辯護人聲請再次傳訊證人郭啟彰、蔡雅慧一節，因證人郭啟彰、蔡雅慧於原審已實施交互詰問，且本件事證已臻明確，自無再行傳喚詰問之必要，併予敘明。
、綜上所述，被告確有於上開事實欄所示之時間、地點，以上開方式，販賣海洛因予證人郭啟彰，且販賣海洛因實際所得現金共計2000元之事實，即可認定，是被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上揭販賣海洛因之犯行，洵堪認定，應依法論罪科刑。
五、查毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公佈，針對當次公佈之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公佈後6個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公佈之該條例，並非指98年5月20日公佈之部分修正條文。是98年5月20日公佈之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公佈日起至第3日即98年5月22日發生效力。又海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有或轉讓、販賣。
是核被告2次販賣第一級毒品海洛因予證人郭啟彰之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告就其販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重。被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。查販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣第一級毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告乙○○無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，販賣第一級毒品海洛因，其行為固值非難，然其販賣毒品對象僅有1人，販賣毒品所得僅2,000元，並非專以販賣毒品維生之毒梟，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，酌以上開被告之犯罪情節，其等惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度，尚屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品犯行，酌量減輕其刑。而被告同時具有加重減輕事由，依法先加後減之，惟本件法定刑為死刑、無期徒刑，原即未依累犯規定加重，故僅減輕之。
六、原審認本件事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。㈠沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照），原判決就本件未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支除諭知追徵其價額或以其財產抵償之，尚有違誤。㈡毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否有營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。原判決認定被告乙○○販賣第一級毒品海洛因予郭啟彰營利，但未說明被告主觀上是否有營利意圖，理由欠備，亦有未洽。被告上訴意旨以原審逕以證人郭啟彰與被告所自白住處附近情況相同，且二人間有電話通聯紀錄，遽為被告有販賣毒品之認定，已屬違誤；又證人郭啟彰於原審交互詰問過程中，幾度經公訴人曉諭以可能構成偽證罪後，仍證稱記不起購買毒品情形，則證人郭啟彰於偵查中所證是否屬實，亦非無疑云云，指摘原判決不當，惟證人郭啟彰於警詢、偵查中之證述，與證人蔡雅慧於原審審理時所證，互核相符，且有被告與證人郭啟彰之電話通聯紀錄可佐，堪認與事實相符，又證人郭啟彰於原審所述，係屬迴護被告之詞而無可採信，均如前述，是被告上訴仍執詞謂證人郭啟彰於警詢、偵查中所證無從據為不利被告之認定，否認犯罪，無可採取，其上訴為無理由。然原判決此部分既有前揭可議，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品海洛因予證人郭啟彰部分，均予撤銷改判。爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，其明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告本案各次販賣毒品所得金額之多寡、販賣毒品所得之金額合計僅2,000元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量刑並定其應執行之刑如主文第二項所示。
七、又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；而犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定；再按毒品危害防制條例第19項第1項所稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告販賣第一級毒品所得合計2,000元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應分別於各該次販賣罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依上開條例第1項規定，應以其財產抵償之；又SIM卡之所有權，均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，且SIM卡為動產，動產物權之讓與，復因交付而生效，本件未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），被告自承為其所有，且係供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該所犯販賣毒品罪項下併予宣告沒收，而因上開物品為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，則應依上開條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月18日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國99年11月18日附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。