裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第782號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第782號上訴人即被告乙○○
丙○○甲○○戊○○上四人共同選任辯護人 陳鴻謀 律師上列上訴人即被告等因竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第166號中華民國99年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第764號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己及第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產
，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
被訴竊盜部分無罪。
丙○○、甲○○、戊○○均無罪。
犯罪事實
一、乙○○為彰化縣之漁民，因彰化縣福興鄉福寶哨船筏停靠泊地航道太淺，漁民進出海作業不便，多數船筏乃遷至彰化縣彰濱工業區鹿港區南岸堤防旁海灘上停靠，乙○○之船筏亦停泊在該處所，惟該處所未經彰化縣政府劃定為漁港，於民國94年前復尚未被劃定為泊地也未設置安檢處所，漁民們在該處所進出船筏，均自力出資（每位漁民每月新臺幣〈下同〉300元）委由乙○○整治淤積航道及設置、維護浮橋等。
乙○○為使自己及其他漁民於出海前或回航後有一個暫時休息及囤放捕魚網具之處所，竟意圖為自己及第三人（即其他漁民）不法之利益，於89年間，擅自在坐落彰濱工業區內之彰化縣○○鎮○○段○○號國有土地及毗鄰未登錄之國有水利土地（即彰化縣鹿港水道泊地堤岸邊土地）上，以從上揭鹿海段71號國有土地南側之彰濱工業區鹿港區南岸堤防外吉安水道內挖掘之淤泥夯實後做為地基，並在其上搭建貨櫃屋及木屋，取名為「漁民休息處」，作為自己及其他漁民休息並囤放捕魚網具之處所，以此方式竊佔上揭國有土地共計292.29平方公尺。嗣因乙○○於97年10月20日起僱工挖掘上揭吉安水道內之淤泥堆積在彰濱工業區內，為受經濟部工業局委託管理該工業區之榮民工程股份有限公司員工發現後，誤以為係遭人任意傾倒廢棄土而於97年12月16日函請彰化縣警察局鹿港分局查辦，經警於97年12月20日上午11時45分許，在上揭鹿海段71號國有土地附近，查得乙○○正委請丙○○僱用戊○○、甲○○分別駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車及挖土機，將該些堆積砂土載運至上開「漁民休息處」旁，而查悉上開竊佔國有土地之情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人己○○於偵查中具結所為之證述，被告等人及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及辯護人、被告等均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、有罪部分認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告乙○○，固坦承在前揭國有土地上搭建漁民休息處，作為自己及其他漁民休息並囤放捕魚網具之處所等情，惟否認有竊佔之意思，辯稱：彰化縣政府及經濟部工業局均曾同意漁民原已設置之貨櫃屋及木屋使用，並將之納入安檢處所範圍內之相關工作物供漁民進出港使用，並非伊個人獨自竊佔使用云云。
二、經查：
㈠、被告乙○○於98年3月12日在檢察官偵訊中供稱：「漁民休息處是我搭建的，是給所有漁民休息的，我是89年搭建的，土地是公家的，沒有依法租用。」等語（參偵卷第12頁筆錄）。
㈡、彰○○○區○○○道係於94年1月25日才經彰化縣政府以府農漁字第0940017096號公告劃定為泊地區域，而該公告第3項載明：「泊地區域內之建築物及各種設施之建造設置，應先經本府及土地管理者同意，擅自占用泊地區域或毀損泊地設施者，除涉及刑責應依法處罰外，本府並應責令行為人或其僱用人限期負責回復原狀……。」（參原審卷第61頁）。
㈢、經濟部工業局於得知其所管理之彰濱工業區遭人任意棄置廢棄土後，於97年12月3日曾開會處理，該會議紀錄記載：「會議背景：行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下簡稱海巡署）第四一岸巡大隊97年10月27日中四一字第0970023264號函略以：〈本大隊於97年10月21日上午10時30分崙尾灣安檢所八仙安檢點值勤人員發現，民人乙○○未經主管機關許可，私自濫墾國有土地（八仙泊地）及搭建木屋，該行為已影響本大隊勤務遂行，爰請彰化縣政府協助處理〉並副知本局。……會議結論：有關海巡署函文所指八仙海釣場處發生之私自濫墾國有土地一案，經彰化縣政府認定已違反〈彰化縣泊地管理自治條例〉規定，將依法函送檢調單位處理。」等字（參警卷第33頁）。
㈣、證人庚○○於99年9月30日在本院審理中具結證稱：「（問：你的職業為何？）漁民。」、「（問：你是否把漁船停靠在彰○○○區○○○道泊地處？）有。」、「（問：你從何時開始在該泊地進出？）差不多將近10年，現在還有在那邊進出。」、「（問：你們漁民彼此間是否在該泊道進出時有出錢？）有，因為以前泊地尚未成立時我們這些出海、討海為生的人大家都很辛苦，風浪很大，沒有地方集結，出海都很困難，出入很不方便，在乙○○跟我們這些漁民奔走之下，要求政府來成立這個泊地。」、「（問：你們在泊地進出，漁民間有無出基金？）有，因為政府沒有預算給我們，我們自己要靠自己，所以漁民都自發性大家合作，開會討論說要來維護，我們要怎樣出入，例如，浮橋、一些設施都要錢。」、「（問：為何這個基金的錢會交給乙○○？）因為有人有閒，有人沒閒，有的人沒有出海，很不方便，要委託一個人來保管，若是橋、設施壞了，都要有人處理。」、「（問：這基金是使用在哪些地方？）像是淤泥，每年東北季風，沙子會堵住，不能出海，像是颱風，那些污泥下來，水門一開，有時會弄壞橋樑，我們也沒地方固定船，又不能出入，政府又沒有補助經費給我們，所以我們當然是用在我們自己漁民的身上，像今年颱風比較少，往年一年會來好幾次颱風，不是過境才會影響，有時沒有登陸，但是西南氣流來，我們那邊是迎風面，一年會來很多次，每月300元都不夠。」、「（問：在該泊地上所設置的貨櫃屋跟漁民休息處，是何時設置？）因為我們那邊是潮差港，海水若沒有滿潮，我們不能出去，我們要出海得在那裡等潮汐，有時要避風避雨，在泊地尚未成立之前我們就有小木屋了。」、「（問：那是誰去設的？）就是我們漁民共同出資，剛開始是很簡易，但常是颱風來就被掀掉了，所以後來才改貨櫃屋，漁民大家集資共同叫乙○○去處理的，他比較年輕、有空。」、「（問：在你們成立休息區以後，在跟彰化縣政府設立泊地以後，關於你剛所述的清淤等等，縣政府有無撥款給你們去處理這些事情？）沒有。」、「（問：這些是用你們自己的基金來處理的？）對。」、「（問：乙○○走了以後，現在是否仍繼續收費？）沒有，現在是我們自己管理，他（被告乙○○）現在不在我們那邊了。」、「（問：你們現在是由誰來收費？）現在就是花多少，大家集資。」、「（問：現在是誰在收錢？）現在委託辛○○管理。」、「（問：現在是辛○○負責收錢？）不是收錢，是大家集資，例如，這次壞了，維修要多少錢，然後他負責。」、「（問：你們現在就是每需要收費修理的事時，就會臨時收費？或者還是有固定每個月在收錢？）固定收錢，那是以前乙○○在的時候，現在沒有委託誰，就是壞了的時候，就集資保管、修理。」、「（問：現在是臨時性的收錢，還是屬於定期的收錢？）現在不是每個月收，現在是，如果有壞了，我們漁民會自發性的，看要花多少錢，然後收起來，委託辛○○管理。」（參本院卷第17-21頁筆錄）
㈤、證人辛○○於99年9月30日在本院審理中具結證稱：「（問：你的職業為何？）漁民。」、「（問：你是否有使用或進出鄰近彰○○○區○○○○道泊地？）有。」、「（問：你從何時開始在該泊地進出？）應該有7、8年。」、「（問：
你在使用該泊地時，漁民間是否有需要繳費或彼此收費的情形？）有。」、「（問：你們是如何決定，為何要有繳費的情形？）若是遇有颱風水災導致浮橋等設施壞掉、或者是沙子堵住時，大家會共同開會、繳錢，然後再去整理。」、「（問：這個錢、這些費用是由誰來收？）錢是我們那邊幾10個、20個的漁民，大家收一收，拜託乙○○去管理、處理，若是改天要用船、橋、挖土來堵住等事情，都是拜託乙○○去幫我們處理。」、「（問：該泊地的貨櫃屋漁民休息處，是何時設置的？）很久就有了，應該是7、8年左右，他本來是用木板搭建一間工寮，因為颱風損壞，所以才在那邊放了一個貨櫃屋。」、「（問：當地被彰化縣政府公告為泊地以前是否就有這個地方？）就有了，不然我們這些討海人，沒有一個地方，隨時都會有風雨日曬，我們大家是要搭建一個工寮，颱風來的時候也可以把船放在那裡。」、「（問：乙○○現在已經不在那裡，若是現在船道上發生有需要清淤泥之處或有需要修繕的東西，錢是由誰來付？）現在像是這次颱風沒有很嚴重，還沒有確定，若是還有發生需要修繕的東西，例如有橋要修理，就大家集資委託某人來處理。」、「（問：乙○○走了以後就沒有再修過任何東西？）有，上次漁民有集資一筆錢，花了1萬多元。」、「（問：錢是誰收的？）錢是我收的。」（參本院卷第21-24頁筆錄）。
㈥、經本院函詢彰化縣政府有關彰○○○區○○○道於94年1月25日公告劃定為泊地後，有無編列預算作為水道內淤積污泥之清除整治等費用後，彰化縣政府以99年8月2日府農漁字第0990190965號函覆本院記載：「本府曾於97年9月14日部分補助5萬元予彰化區漁會設置〈彰濱鹿港區漁筏簡易上架場工程〉，餘均未顯示本府漁業相關預算有已付款項與該水道泊地設施設置、維護等有關案件。」等字（參本院卷第67頁），另彰化區漁會以99年7月16日彰漁會字第0990004203號函覆彰化縣政府記載：「92-99年期間本會僅有整修建上架場等四案設施工程，並無其他維護該泊地及水道清淤之案件。」等字（參本院卷第68頁）。
㈦、綜上足徵：①被告係於89年間即在上揭國有土地上設置「漁民休息處」，設置時並沒有向任何管理單位申請，也無任何使用該國有土地之權利，②彰○○○區○○○道於94年1月25公告劃定為泊地區域後，依規定非經彰化縣政府及土地管理者即經濟部工業局同意，不得擅自占用，③經濟部工業局於97年12月間得知被告搭建「漁民休息處」後，亦表示將依法函送檢調單位處理，④被告搭建該「漁民休息處」是為了供自己及其他漁民休息並囤放捕魚網具用，⑤彰化縣政府及彰化區漁會迄今從未編列該彰○○○區○○○道泊地清淤或維護設施之任何費用，且被告於本件案發後未再管理「漁民休息處」後，漁民們仍須出資清淤及維護設施。茲被告搭建該「漁民休息處」並未向任何單位申請或取得該國有土地之使用權，該國有土地之管理者於得知被告搭建該「漁民休息處」後，即表示將送檢調單位究辦，亦即並不同意被告之作為。而被告既是為了自己及其他漁民休息並囤放捕魚網具之利益，在未經該國有土地管理者及彰化縣政府之同意下，擅自搭建該「漁民休息處」占用所坐落之國有土地，即與刑法竊佔罪之構成要件相符。又彰化縣政府及彰化區漁會迄今從未編列該彰○○○區○○○道泊地清淤或維護設施之任何費用，且被告於本件案發後未再管理「漁民休息處」後，漁民們仍須出資清淤及維護設施，顯見被告設置「漁民休息處」後，收取每位漁民每月繳納之300元費用，確係為了整治淤積航道及設置、維護浮橋等事項，並非營個人之私利。
㈧、雖然彰化縣政府以91年7月30日府農漁字第09101398110號函請海巡署「將原福寶哨安檢站遷至彰濱工業區鹿港區南岸，以便執行安檢及登記作業」（參本院卷第58頁），並以94年5月18日府農漁字第0940092445號函經濟部工業局記載：「為鹿港水道泊地內安檢作業需要，設置臨時貨櫃屋案，中部地區巡防局第四一案巡大隊所送〈鹿港水道泊地安檢處所規劃圖〉，本府原則同意設置，檢送該規劃圖乙份，惠請貴局同意設置」等字（參原審第72-74頁），及縱然本件「漁民休息處」在該「鹿港水道泊地安檢處所規劃圖」範圍之內，惟①按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（參最高法院66年台上字第3118號、25年上字第7374號判例）。查被告竊佔上開國有土地之行為，早在89年間即已成立犯罪，就算彰化縣政府於94年同意以上揭函文將「漁民休息處」納入安檢處所規劃圖範圍內之相關工作物，以供漁民進出港使用，亦無法回溯解免被告已成立之竊佔罪責，②彰化縣政府之上揭函文顯僅係為讓海巡署設立安檢處所（之後已設在漁民休息處旁），非能因「漁民休息處」在安檢處所規劃之範圍內，即謂彰化縣政府及經濟部工業局均已同意該「漁民休息處」之搭建，此從前揭經濟部工業局97年12月3日之會議紀錄記載經濟部工業局經海巡署函報被告搭建木屋已影響該大隊執行勤務後，即決議依法函送檢調單位處理等情亦可得知。本院因認被告所辯，僅係卸責之詞，不足憑採。此外，本件復有上揭鹿海段71號國有土地之土地登記第二類謄本（參警卷第29頁）、經濟部工業局委託榮民工程事業管理處開發彰化濱海工業區協議書（參警卷第44-46頁）、彰化縣鹿港地政事務所以98年11月23日鹿地二字第0980007221號函檢送之本件竊佔國有土地範圍及面積複丈成果圖（參偵卷第46-49頁）、「漁民休息處」之現場照片（參警卷54-55頁）等在卷可稽。本件事證明確，被告乙○○之犯行已堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、被告乙○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，其中①修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，本件就罰金刑部分以舊法較有利於被告乙○○。②刑法第41條業經總統於90年1月10日公布修正為凡犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行
顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日易科罰金，並自同年月12日起生效；嗣於94年2月2日又經總統公布修正，並自95年7月1日施行，修正前之刑法第41條第一項前段規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告等人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算一日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為一日；而00年0月0日生效施行之現行刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。」，比較上開修正前、後之易科罰金折算標準，係以中間時法即90年1月10日修正公布施行之規定，對被告等人最為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用90年1月10日修正公布施行之刑法第41條第1項前段之規定，定被告乙○○易科罰金之折算標準。③刑法施行法雖增定第1條之1，提高刑法分則編罰金刑之上限，然參諸本條立法理由：「……考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第2項規定。」，可知本條之規定，即在於避免就罰金之提高比較新舊法。且依本條規定，將罰金貨幣單位改為新臺幣，再予提高30倍，等於依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍後，折算為新臺幣之金額，故實際上並無變更，而不在法律變更比較新舊法之列，本件罰金刑之計算自應逕行適用刑法施行法第1條之1之規定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項之規定處斷。原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告乙○○係基於自己及第三人（即其他漁民）之不法利益而為本件竊佔犯行，原審判決卻認被告係意圖為自己不法之利益而搭建該漁民休息處，並據以向漁民每人每半年收取1800元之費用，以營自己之私利，作為漁民休息處地基之夯實砂土，原審認定係被告乙○○所竊取，並構成竊盜罪（本院認非竊取之物，詳下述），原審判決未考量被告乙○○為本件竊佔犯行，係因漁民們在該處進出海需要有暫時休息遮風擋雨之處所，而政府相關單位卻未提供任何資源下之自助行為，雖然該行為與法不合，但其可責性並不高，竟遽處以有期徒刑1年4月，尚嫌過重，原審判決並未諭知宣告沒收，卻於據上論斷欄中引用刑法第38條第1項第2款有關沒收之規定等，而有未合或不當。本件被告乙○○仍執前揭辯詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有前開可議之處，本院自應將原審判決關於被告乙○○此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯後雖仍否認違法，惟其係因漁民們在該處進出海需要有暫時休息遮風擋雨之處所，而政府相關單位卻未提供任何資源，方為此自助性之行為，且該漁民休息處搭建迄今並無實據證明有造成重大危害，搭建之後據證人庚○○及辛○○所證大家都可以進去使用，並非被告獨佔，及所竊之土地面積約89坪情節非微等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告乙○○犯罪時間在96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，乃減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1項之規定，諭知易科罰金之折算標準。再被告乙○○於94年間曾因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣雲林地方法院95年度訴字第790號判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月確定，並於97年1月14日縮短刑期執行完畢（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），故不宜宣告緩刑，附此敘明。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：①被告乙○○基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，自89年夏天起，即僱用與其有竊盜犯意聯絡之不詳姓名、年籍之成年工人，在被告乙○○之指揮下，由該等工人駕駛挖土機及貨車，自上揭鹿海段71號國有土地南側之彰濱工業區鹿港區南岸堤防外吉安水道內，接續挖掘而竊取海岸泊地砂土若干，得手後，將之運至上揭國有土地上曬乾脫水，再壓縮堆積成554立方公尺作為搭建上開「漁民休息處」之地基使用。②被告乙○○復自97年10月20日起，以每日8000元之報酬，僱請經營「戽斗工程行」且與其有犯意聯絡之被告丙○○，被告丙○○再以每人每日2000元之代價，轉雇被告甲○○、戊○○，而被告丙○○、甲○○、戊○○明知上開彰濱工業區鹿港區南岸堤防外吉安水道內之砂土，並非被告乙○○所有，應係國有財產，竟均與被告乙○○基於竊盜之意圖為自己不法犯意聯絡，在被告乙○○委託被告丙○○指示下，由被告甲○○駕駛二部挖土機，自上開彰濱工業區鹿港區南岸堤防外吉安水道內，接續挖掘而竊取海岸泊地砂土達4195.74平方公尺，再由被告戊○○駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車載運該等砂土至上揭國有土地曬乾脫水後，載至上開「漁民休息處」所竊佔之土地上，由甲○○以挖土機壓縮堆積成70.72立方公尺之地基，以擴充前開「漁民休息處」之地基範圍。因認被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○均涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，且刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參最高法院30年上字第816號、92年台上字第128號判例)。
三、本院訊據被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○，均堅詞否認有竊取吉安水道內砂土之行為。被告乙○○辯稱：伊雖有僱工挖掘吉安水道內之淤積沙土，但該些砂土係清淤而來，且部分作為搭建及整治「漁民休息處」地基使用之砂土仍在上揭國有土地上，伊並無變易為其私人所有之意思。被告丙○○、甲○○、戊○○均辯稱：伊三人僅係單純執行受僱工作，其中被告甲○○、戊○○係負責晾乾後砂土之回填工作，並無挖掘吉安水道內之砂土，伊等不知道所為係違法之事情等語。
四、經查：
㈠、於91年前即有多數船筏停靠在彰濱工業區鹿港區南岸堤防旁海灘上乙情，有彰化縣政府91年7月30日府農漁字第09101398110號函、海巡署91年8月20日中局檢字第0910009892號函在卷可佐（參本院卷第58、59頁），又該處於94年1月25日經彰化縣政府劃定為泊地後，彰化縣政府及彰化區漁會不曾編列清除河道淤泥之預算，此經本院調查屬實（詳前述），而該吉安水道時有砂土淤積必須清除，此經證人庚○○、辛○○證述在卷（詳前述），並有該處於97年12月26日即本件案發後仍在清淤泥之照片附卷可證（參偵卷第15-16頁照片），證人即榮民工程股份有限公司員工己○○於檢察官偵訊中亦具結證稱：「被告乙○○等人之行為並無危及提防之安全。」等語（參偵卷第32頁筆錄），是以被告乙○○以其向漁民收取之費用僱工清除淤泥，並將之堆積在上揭國有土地上，縱有違反其他法令，亦非能認其係要將該些淤泥據為已有，而有不法所有之意圖。
㈡、被告乙○○雖以部分挖掘之淤泥夯實後作為搭建「漁民休息處」之地基，惟該些砂土仍在上揭國有土地內，成為該國有土地之一部分，被告乙○○雖因搭建「漁民休息處」而竊佔該土地，然此僅取得占有之利益，構成竊佔罪，非能認其既構成竊佔罪，又構成竊盜罪。
㈢、被告甲○○、戊○○係97年12月20日方受僱於被告丙○○，負責將已晾乾後之砂土載運至「漁民休息處」旁土地置放之工作，並非從事在吉安水道內挖掘砂土之工作，此經渠二人及被告丙○○於原審及本院審理時陳述明確，此有各該筆錄在卷可佐，並有97年12月20日查獲當時所拍攝內容顯示「被告甲○○、戊○○所駕駛之挖土機、大貨車係在上揭國有土地上載運晾乾之砂土，並非在河道內挖掘砂石」之照片可證（參警卷第61-62頁），是若謂該些砂土是被告 施常順 自吉安水道內挖掘而竊取，於得手晾乾後，方僱請被告甲○○、戊○○載運，則被告甲○○、戊○○亦非被告乙○○竊取該些砂土之共犯。
㈣、本件「漁民休息處」係自89年即已搭建，94年海巡署在該旁邊設置安檢處所（詳前述），證人己○○於98年10月1日在檢察官偵訊中復具結證稱：「這漁民休息處的位置是在工業局同意海巡署設立檢查站的範圍之內，所以這不在本件的告發範圍內，我們告發的只有砂石堆置在我們代管土地的部分。」等語（參偵卷第32頁），亦即該「漁民休息處」不僅搭建時間已久，且與海巡署安檢處所為鄰，代管單位也沒有告發不法之意思，是以一般不明究裡之人，自可能誤以為該「漁民休息處」係合法之地上物，從而，僅單純受僱於被告乙○○之被告丙○○、甲○○、戊○○，對於渠等將砂土載運至「漁民休息處」旁之行為，辯稱不知是違法之事，並非不可採信。
五、綜上，本院認公訴人所舉之證據，並無法證明被告乙○○主觀上有不法所有之意圖，被告丙○○、甲○○、戊○○明知受僱工作係違法而故意為之。此外，復查無其他積極證據足資證明被告四人有何公訴人所指之竊盜犯行，依前揭判例意旨及法條規定，即應為有利於被告四人之認定，更不必有何有利之證據，並應為被告四人均為無罪之判決。原審未予詳細勾稽上開證據，遽對被告四人此部分為論罪科刑之判決，顯有未合，被告四人上訴否認犯罪，指摘此部分之原審判決不當，為有理由，故應由本院將被告四人此部分撤銷改判，而為被告四人此部分均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第320條第2項、第1項、90年1月10日修正公布施行之刑法第41條第1項前段，中華民國刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條（廢止前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年11月18日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國99年11月18日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。