裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4232號刑事判決
裁判日期：民國109年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4232號上訴人即被告 高雅玲 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第496號，中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵緝字第146號、108年度毒偵字第1005號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高雅玲前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年7月1日釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以94年度毒偵緝字第104號為不起訴處分確定；又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間因施用第一級毒品、第二級毒品及販賣第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以94年度訴字第2697號判決判處有期徒刑10月（嗣減刑為有期徒刑5月）、6月（嗣減刑為有期徒刑3月）及10年，應執行有期徒刑10年7月確定，於101年10月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於104年12月5日保護管束期滿執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以107年度湖簡字第251號判決判處有期徒刑3月確定，而於107年8月29日徒刑易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年1月23日22時45分許回溯4至5天內之某時許，在新北市三重區某友人處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年1月23日19時5分許，在新北市○○區○○路0號之○○旅館000號房間，為警實施臨檢查獲高雅玲、 蔡木忠 （其所涉毒品案件，另案偵辦），經得高雅玲同意採集尿液送驗，結果呈鴉片類、甲基安非他命類陽性反應，始查獲上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報由臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉士林地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度台非字第101號、96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上訴人即被告高雅玲（下稱被告）前因前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月1日釋放出所，並由士林地檢署檢察官以94年度毒偵緝字第104號為不起訴處分確定；又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間因施用第一級毒品、第二級毒品及販賣第一級毒品案件，經新北地院以94年度訴字第2697號判決判處有期徒刑10月（嗣減刑為有期徒刑5月）、6月（嗣減刑為有期徒刑3月）及10年，應執行有期徒刑10年7月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29至75頁），是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應逕予追訴處罰。
二、證據能力㈠本判決下列所引用具傳聞性質之各項供述證據資料，因被告
於原審認罪而同意適用簡式審判程序(見原審卷第64至65頁)接受審判，依刑事訴訟法第159條第2項前段、第273條之2之規定，該等傳聞證據皆有證據能力。又被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭表示意見，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，迄言詞辯論終結前，檢察官均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，該等證據之證據能力不受影響，亦認為以之作為認定被告本案論罪之證據應屬適當。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟查上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審準備程序及審理中坦承不諱（見毒偵緝卷第5至7頁，原審卷第64、70至72頁），並有尿液採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告及本院被告前案紀錄表（見新北地檢署108毒偵2194卷第22至23頁、第30頁，原審卷第13至20頁）附卷可證。堪認前揭被告任意性自白與事實相符，堪予採信。被告具狀上訴略以：伊未施用海洛因，僅施用甲基安非他命，尿液為何驗出第一級毒品反應云云。惟查被告已於偵訊、原審準備程序及審理時坦承同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其於原審審理時對濫用藥物檢驗報告判定有鴉片類、甲基安非他命類陽性反應亦表示沒有意見（見原審卷第64、71、72頁），迄今始否認施用第一級毒品海洛因，尚無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依施用第一級毒品海洛因罪論處。另被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且依本案情節，被告並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，是本案依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨。
三、原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，然犯後於偵查中及原審尚能坦承犯行，及其品行、犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、智識程度及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑七月。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告雖具狀提起上訴略以：伊未施用海洛因，僅施用甲基安非他命，驗尿檢驗結果有瑕疵，且家有幼童需照顧，希望輕判云云。均難謂有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國109年4月7日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國109年4月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。