裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國109年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第426號上訴人即被告 陳貝郎 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2613號中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第3192號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳貝郎前於民國96年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2月15日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第3169號為不起訴處分確定；另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於100年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院100年度訴字第2446號判處有期徒刑7月確定；又於105年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院104年度審易字第1944號判決判處有期徒刑7月，並經本院104年度上易字第1166號判決上訴駁回確定，甫於106年1月31日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年7月22日下午3時許，在臺中市○○區○○路上之某加油站廁所內，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內再點火吸食之方式，施用毒品海洛因1次。嗣於108年7月26日上午5時45分許，經警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票至陳貝郎位於臺中市○○區○○路○○○號之住處執行搜索，並經其同意於同日上午7時12分許採集尿液送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之供述證據及非供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）陳貝郎均表示沒有意見，迄言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。
二、訊據被告對於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、臺中市政府警察局豐原分局搜索筆錄、採集尿液送驗採證同意書、臺中市政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等件在卷可參，足認被告自白與事實相符，堪以採信。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於96年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2月15日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第3169號為不起訴處分確定；另於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內之100年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院100年度訴字第2446號判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可考。揆諸上開說明，被告在上揭觀察、勒戒執行完畢5年內，既已再犯施用毒品案件，揆諸上開說明，已不合於「初犯」或「5年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，本案被告施用第一級毒品海洛因之犯行，自應依法訴追審理。
四、綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有毒品之低度行為，為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告有前開犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告前有多次竊盜、搶奪、毒品等前科紀錄，且經前案犯罪受徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然被告卻故意再犯與前案毒品罪質相同之本案，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認有必要依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、上訴駁回的理由
㈠、原審審理結果認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，予以論罪。復審酌被告前經觀察、勒戒及法院論罪科刑，仍無法戒絕毒癮，竟又施用第一級毒品海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟審酌施用毒品係自戕行為，並未因此而危害他人，所生損害不大，犯罪手段尚屬平和，及犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核原審認事用法並無違誤不當，量刑亦稱妥適。
㈡、被告上訴意旨略以：被告知道自己前科很多，但已經沒有像以前一樣碰到毒品就開始犯罪，現在一罪一罰，判起來很重，因被告有配合警察供出查獲上手，請求從輕量刑云云。惟查，被告是因警方已查獲販毒案件之上游在警局而前往警局指認作證等情，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第60頁），且有警偵詢筆錄及通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第6至67、133至137頁），核無毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」減刑規定之適用。次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號刑事判例可資參照）。本件原審既已具體斟酌刑法第57條所列各款情狀而為被告刑之量定，並在法定刑內科處其刑，說明論罪科刑之各項法律依據，本院參以卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前自96年起迄今，屢屢因毒品案件經觀察勒戒、多次判處有期徒刑確定，認被告尚未能完全戒斷毒品施用，原審量處被告有期徒刑10月尚屬適當，符合罪刑法定、比例原則，而無過輕或過重之情形。上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求從輕，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞起訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國109年4月7日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官陳淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國109年4月7日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。