裁判字號：智慧財產法院98年民著上字第23號民事判決
裁判日期：民國99年04月01日
裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產法院民事判決
98年度民著上字第23號上訴人 銘鋒 起重工程有限公司兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人 施一帆 律師
洪國欽 律師被上訴人 和謙 工程有限公司法定代理人乙○○被上訴人丙○○共同訴訟代理人 蔡惠子 律師
莊立群 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於臺灣高雄地方法院中華民國98年7月15日95年度智字第7號第一審判決提起上訴，本院於99年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：上訴人於95年4月17日起訴後，被上訴人和謙公司之原法定代理人即被上訴人丙○○卸任，由訴外人乙○○於98年4月
8日繼任（見本院卷第21至22頁之和謙公司變更登記表）。惟被上訴人和謙公司前於95年5月5日、97年5月9日分別委任 柯尊仁 律師、蔡惠子律師為其訴訟代理人（見原審卷第
1冊第138頁，原審卷第3冊第869頁），是本件訴訟程序並未因被上訴人丙○○之卸任而當然停止（民事訴訟法第17
3條規定參照）。故原審98年4月21日以後之言詞辯論，即由柯尊仁律師、蔡惠子律師為關於本案之訴訟行為（見原審卷第6冊第65至218頁），並本於其辯論於同年7月15日為判決。嗣後乙○○於同年9月11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第20頁），經核無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張被上訴人侵害上訴人甲○○之著作權及上訴人銘鋒起重工程有限公司（下稱銘鋒公司）之營業秘密，上訴人銘鋒公司聲明請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）3,000,000元及法定利息，以及懲罰性賠償金3,000,00
0元；上訴人甲○○請求被上訴人丙○○給付損害賠償3,000,000元及法定利息，且願供擔保為假執行之判決。嗣原審駁回其訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人銘鋒公司6,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止年息5%計算之利息。㈢被上訴人丙○○應給付上訴人甲○○3,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。其主張除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠上訴人甲○○得依著作權法第88條第1項前段規定，請求被上訴人丙○○負損害賠償責任：
⒈被上訴人丙○○侵害上訴人甲○○就塔式吊車之設計圖說
（即於原審97年3月19日所提之附件2《6張》及附件3（其中3張》之設計圖說，下稱系爭圖說）之重製權：
⑴系爭圖說係上訴人甲○○累積多年工程經驗研究設計而
成，屬圖形著作，即便其上記載「百勝起重工程行」之文字，或蓋有「銘鋒起重電工機械有限公司」之印章，乃上訴人甲○○辦理工程案之附帶記載。由系爭圖說整體內容觀察，上訴人甲○○所署名之「張」與「甲○○」均為於「繪圖／設計」等欄位，已可明確顯示系爭圖說之著作人即為上訴人甲○○。
⑵上訴人甲○○於89年間，已有塔式吊車之設計想法而繪
製成圖說，此即系爭圖說前版之設計圖。其後於同年間，上訴人甲○○提供予銘鋒電工機械有限公司之「起重機具檢查申請書」及其申請附件，即附有此前版設計圖，可見系爭圖說確為上訴人甲○○累積經驗之創作。
⑶被上訴人和謙公司所製造之9台吊車（下稱系爭吊車）係依照與系爭圖說相同重製之設計圖製作而成：
①塔式吊車須由製作者自行設計、選料、加工、組裝而
成，如各自設計，即無完全相同之情事。然依原審囑託之95年5月5日臺北市機械技師公會鑑定報告，系爭吊車與系爭圖說相符，且適用於上訴人銘鋒公司之「塔式吊車結構分析計算書」，顯見系爭吊車確依與上訴人之系爭圖說相同之設計圖所製作。至被上訴人於3年後始於原審98年4月21日準備程序庭提圖說及筆錄，以證系爭吊車與系爭圖說不符云云，乃臨訟補作之整理資料。
②被上訴人辯稱其製作塔式吊車時並無設計圖為據云云
，然依危險機械及設備安全檢查規則第9、10及第12條規定、中華民國起重升降機具協會95年10月27日函、證人 陳其澤 同年8月8日所述、高雄市政府勞工局勞工檢查所同年10月12日函，可知塔式吊車設計圖（即組配圖）於辦理勞動檢查時，確係不可或缺之文件資料等。是以製作塔式吊車、製造前之型式檢查、製造後之竣工檢查，確須有繪製設計圖。
③被上訴人雖出具行政院勞工委員會南區勞動檢查所之
函文非系爭吊車，故與本件無涉。且上訴人設計圖所製造之塔式吊車、系爭吊車均屬3噸以上，即有上開危險性機械及設備安全檢查規則之適用。系爭吊車縱未達3噸者，然據被上訴人所提送之（30M型伸臂起重機）結構計算書，被上訴人自承結構計算書內結構計算書內必須繪製伸臂起重機構造圖，作為結構審查之依據，此繪圖行為亦複製系爭圖說，而侵害上訴人之圖形著作。
④證人 陳正雄 就本件事實，有相當深入利害關係，且無
法準確說明系爭塔式吊車各節吊臂之上緣、下緣、側撐、直撐等處之外徑及厚度，而僅稱要實際測量云云，實難想像。又系爭吊車業經被上訴人於原審95年5月5日審理時自承該9台塔式吊車之規格、樣式均一樣，其中位於高雄市○○區○○路與自勉路口工地之塔式吊車，亦經原審囑託鑑定，確認與系爭圖說相符。
⑷被上訴人丙○○因入股上訴人銘鋒公司，且擔任結構技
師，並因計算結構強度，而直接接觸並掌握上訴人之吊車設計圖面，竟於離開公司後自行重製圖面並製造生產上訴人設計之塔式吊車，並出租於各建築工地，經原審囑託鑑定，確認被上訴人出租於工地現場之吊車，尺寸均予上訴人之設計圖尺寸相符，僅一處略微差異，但不影響二者相符之結果判定。是以，被上訴人丙○○接觸在先，而製作系爭吊車在後，具侵害系爭圖說著作權之故意，且系爭吊車與系爭圖說完全相同，自係實質相似之重製。
⒉上訴人甲○○得請求被上訴人丙○○賠償：
⑴重製系爭圖說之人係被上訴人丙○○，而將系爭圖說付
諸生產並出租牟利者為被上訴人和謙公司，被上訴人丙○○間接獲利，上訴人難以證明侵害人因其侵害行為所得之利益。而上訴人甲○○於系爭圖說繪製完成後，係將圖說提供予上訴人銘鋒公司進行製造及出租，並未直接自系爭圖說獲利，不易證明其依通常情形可得之預期利益。爰依著作權法第88條第3項規定，請求酌定賠償額3,000,000元。
⑵如認定本件不合著作權法第88條第3項，上訴人請求依
據同條第2項第2款規定，以被上訴人和謙公司出租系爭9台吊車之利益（契約金額10,784,762元）作為著作財產權侵害之損害額，並請求賠償其中3,000,000元。
㈡上訴人銘鋒公司得依營業秘密法第12條第1項規定，請求被上訴人連帶給付6,000,000元：
⒈系爭圖說屬上訴人銘鋒公司之營業秘密：
上訴人銘鋒公司製作如系爭圖說所示塔式吊車之方法，含設計（結構、尺寸）材料（尺寸所搭配的用料）等，系爭圖說為營業秘密標的之一部分（下稱系爭營業秘密）。
⒉被上訴人有營業秘密法第10條第1項之侵害營業秘密行為：
⑴被上訴人丙○○於任職上訴人銘鋒公司期間，擅自重製
系爭圖說而取得營業秘密，屬營業秘密法第10條第1項第1款之情形。又被上訴人丙○○將系爭圖說提供予被上訴人和謙公司使用，亦屬同項第4款之情形。又被上訴人丙○○為結構技師，曾為上訴人銘鋒公司編制結構計算書，竟以職務之便，取得上訴人營業秘密後，違反技師法第19條第1項第5款之保密義務而提供洩漏給被上訴人和謙公司使用，屬同項第5款之情形。
⑵被上訴人和謙公司與上訴人銘鋒公司同為經營吊車出租
業務之公司，自當知悉吊車之製作方法，涉及製程、成本及組裝、檢查時效等事務，均屬公司得否爭取出租業務之重要營業秘密，竟仍自被上訴人丙○○處取得上訴人銘鋒公司之營業秘密而為使用，產製與上訴人銘鋒公司系爭營業秘密相同之吊車藉以牟利，依營業秘密法第10條第1項第2款、第3款規定，被上訴人和謙公司亦顯然構成侵害營業祕密之行為。
⒊上訴人銘鋒公司得請求被上訴人和謙公司損害賠償：
⑴上訴人銘鋒公司主張所受損害至少為3,000,000元，又
被上訴人之上述侵害行為係屬故意，爰依營業秘密法第13條第1項、第2項規定，請求酌定損害額1倍之賠償，共6,000,000元。
⑵上訴人先位以營業秘密法第13條第1項第1款後段規定請求賠償3,000,000元：
①上訴人以系爭營業秘密及系爭圖說生產製作之吊車具
有獨特之優點，為其他業者無法望其項背。惟因被上訴人以系爭營業秘密產製吊車之競爭行為，致使上訴人喪失本出租吊車獲取租金之機會。則被上訴人因出租吊車所得租金收益，自屬上訴人使用系爭營業祕密時，依通常情形可得預期之利益減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之差額。
②依被上訴人於原審96年6月27日所提之被上訴人和謙
公司與訴外人簽訂之系爭9台吊車契約書，其契約金額10,784,762元，扣除營業稅後為9,481,000元、上訴人出租一架次之塔式吊車（其平均作業時間約為1年）之成本費用385,252元，尚應有6,013,732元。
以此計算上訴人之損害額，已逾上訴人起訴請求損害額3,000,000元。
⑶上訴人備位以營業秘密法第13條第1項第2款規定請求賠償3,000,000元：
依被上訴人所提上開契約金額10,784,762元，即屬被上訴人和謙公司因系爭侵害營業秘密行為所得之利益。以此計算上訴人之損害額，已逾上訴人起訴請求損害額3,000,000元。而被上訴人迄今所提單據，均不能證明出租吊車之成本及必要費用，故應以其全部收入計算上訴人銘鋒公司之損害。
⒋上訴人銘鋒公司得依公司法第23條第2項規定，請求被上訴人丙○○與被上訴人和謙公司連帶負損害賠償責任。
三、被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。其抗辯除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠上訴人甲○○不得依著作權法第88條第1項前段規定，請求被上訴人丙○○賠償：
⒈上訴人甲○○無法證明系爭圖說係其著作：
⑴原證2號即起訴狀所附設計圖只有6張圖，除2張（第
4、5節吊臂）有上訴人甲○○簽名外，其餘4張（第
1、2、3節吊臂及15至30米共用組裝圖）均僅署名「張」。
⑵上訴人於95年5月間提供鑑定人之設計圖說，每張均蓋
有上訴人銘鋒公司之大小章，然在第2、3節吊臂及15至30米共用組裝圖設計圖上，多了工程名稱「百勝工程行」，塔柱施工圖工程名稱記載為「百勝工程行」，共用平台設計圖上則多了「銘鋒電工機械有限公司」，與起訴狀所提設計圖影本明顯不符。
⑶原證7號只有3張圖，均蓋有上訴人銘鋒公司之大小章
，工程名稱記載為「百勝工程行」、「銘鋒電工機械有限公司」。
⑷附件二、三所附圖說（第1、2、3節吊臂及15至30米共用組裝圖）均僅署名「張」。
⑸上訴人甲○○歷次提出之設計圖說均不一致，如何證明
系爭設計圖著作為上訴人甲○○所有？況上訴人甲○○於95年7月14日庭訊時稱系爭圖說於91年畫出來的，何以系爭圖說會有上訴人銘鋒公司（93年12月14日設立）之印章？⒉被上訴人丙○○並未侵害上訴人甲○○就系爭圖說之重製權：
⑴上訴人甲○○迄今對於被上訴人丙○○於何時、何地重
製系爭圖說？重製之設計圖說於何處？始終未能舉證，僅泛稱製作塔式吊車應有設計圖為常態云云，然查：依證人陳正雄、陳其澤於原審之證述製造塔式吊車無須設計圖，且依上訴人於95年7月14日原審庭訊時亦稱上訴人銘鋒公司所擁有之塔式吊車均於91年前製作完成，而系爭圖說是在91年才畫出來，顯見上訴人亦是沒有設計圖說之情形下製作塔式吊車。至上訴人甲○○所提出之原證41號，經與上訴人歷次所提設計圖比對，除「繪製時間與公司別」不同外，其餘均相同，並非所謂「前版」。
⑵被上訴人和謙公司實際生產之吊車與上訴人設計圖明顯
有多處不同，可參98年4月21日原審筆錄及相關圖說，可證被上訴人丙○○無重複製作上訴人甲○○之設計圖。
⑶原審委託臺北機械技師工會之鑑定報告，其鑑定內容為
被上訴人和謙公司所出租之3台塔式吊車與上訴人之設計圖相符與否。然上訴人主張受侵害之法益為系爭圖說，與被上訴人製作塔式吊車實體毫無關係，從而上開鑑定不足採為判決依據。
⒊被上訴人丙○○並無侵害上訴人甲○○就系爭圖說著作權之故意：
⑴上訴人甲○○於93年10月間委託被上訴人丙○○作結構
計算分析，並交付系爭圖說，被上訴人丙○○並未以任何不正當方法取得圖說。
⑵上訴人銘鋒公司於93年8月19日因經營不善，向被上訴
人丙○○借款4,000,000元，其後又陸續借款達8,750,
000元，上訴人銘鋒公司乃將其所有塔式吊車9台出售予被上訴人和謙公司。其後被上訴人和謙公司運用股東丙○○專業身分，拆解上開塔式吊車，再自製塔式吊車，此係輕而易舉之事，何來侵害上訴人甲○○就系爭著作權之故意。
⒋上訴人甲○○不得請求向被上訴人丙○○求償：
同前所述，被上訴人丙○○並未侵害上訴人甲○○之著作權，當無賠償責任可言。縱認有侵權，亦僅須賠償上訴人甲○○所受之損害，不及於其他第三人之損害，且賠償範圍僅及於重複製作設計圖所生之損害，並不及於實施該設計圖部分。
㈡上訴人不得依營業秘密法第12條第1項規定，請求被上訴人連帶給付：
⒈系爭圖說非屬上訴人銘鋒公司之營業秘密：
上訴人甲○○既主張系爭圖說為其所著，則上訴人銘鋒公司就系爭圖說有何權利？且上訴人銘鋒公司主張營業秘密之標的不符合我國營業秘密法第2條明定營業秘密之要件。
⒉被上訴人丙○○無營業秘密法第10條第1項第1、4、5款侵害營業秘密之行為：
⑴系爭塔式吊車1至5節吊臂設計圖及15至30米共用組裝
圖共6張，係上訴人甲○○交付被上訴人丙○○，非被上訴人丙○○不法取得。而關於吊車塔柱施工圖、共用平台、轉盤本體結構部分，上訴人主張不曾交付給被上訴人丙○○，上訴人銘鋒公司應負舉證之責。
⑵上訴人銘鋒公司雖主張被上訴人丙○○違反技師法之規
定違反保密義務而使用營業秘密，然上訴人銘鋒公司並未舉證被上訴人丙○○於何時、何地以何方式使用上訴人銘鋒公司營業秘密。
⒊被上訴人和謙公司並無營業秘密法第10條第1項第2、3款之侵害營業秘密行為：
承前所述，被上訴人丙○○並無以不正當之方法取得上訴人 銘峰 公司之營業秘密，則被上訴人和謙公司即無適用上開規定之餘地。
⒋上訴人銘鋒公司不得向被上訴人求償：
上訴人銘鋒公司迄今仍有營運有所得，依營業秘密法第13條第1項第1款後段規定，該營業所得利益亦應扣除，更無所謂有預期利益未取得之可言。而被上訴人和謙公司製作系爭9台吊車之成本及必要費用高達18,844,385元，根本無所得利益可言，上訴人銘鋒公司無法依同條項第2款規定請求。
⒌上訴人銘鋒公司既主張被上訴人和謙公司及丙○○分別對
上訴人銘鋒公司有不同之侵害營業秘密行為，且被上訴人丙○○並非被上訴人和謙公司負責人，依法並無連帶賠償責任。
四、經查下列事實，有各該證據附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實：
㈠上訴人甲○○主張享有著作權及上訴人銘鋒公司主張營業秘
密之系爭圖說共9張，包含PST30E系列塔式吊車15至30米共用組裝圖（下稱15至30米共用組裝圖）、E系列吊臂第1節詳細圖至第5節詳細圖（下稱吊臂第1至5節圖）、PST30E系列塔柱施工圖（下稱塔柱施工圖）、PST30E系列共用平台〈15.20.25.30〉圖（下稱共用平台圖）、PST30E系列迴轉盤圖（下稱迴轉盤圖）（見原審卷第3冊第814至819、82
1、824、825頁）。㈡上訴人甲○○為上訴人銘鋒公司之法定代理人，上訴人銘鋒
公司之所營事業為起重工程業等項目。被上訴人丙○○具結構技師之資格，上訴人甲○○曾於93年10月間委請被上訴人丙○○為上訴人銘鋒公司製作塔式吊車之結構分析計算書，並交付至少15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖予被上訴人丙○○（見原審卷第1冊第11至65、93、97至98、172頁之結構分析計算書、原審95年5月5日言詞辯論筆錄中原告訴訟代理人之陳述、銘鋒公司變更登記表、上訴人於原審所提之準備㈠狀，原審卷第6冊第41頁之技師執業執照，本院卷第59至60、140頁反面之銘鋒公司登記資料、被上訴人所提爭點整理狀）。
㈢被上訴人和謙公司於93年12月14日設立，所營事業為起重工
程業等項目，法定代理人原為被上訴人丙○○，嗣於98年4月8日變更為乙○○（即被上訴人丙○○之配偶），被上訴人丙○○則為被上訴人和謙公司之股東（見原審卷第1冊第79至80頁、本院卷第21至22、61至62、140頁反面之和謙公司變更登記表、公司登記資料、被上訴人所提爭點整理狀）。
㈣上訴人銘鋒公司與被上訴人和謙公司前有借款關係，嗣於94
年1月14日就上訴人銘鋒公司所有之塔式吊車9台，簽訂買賣合約書，約定上訴人銘鋒公司將上開塔式吊車出售予被上訴人和謙公司，並由被上訴人和謙公司收取上開塔式吊車之租金。復於同年3月25日，上訴人甲○○與被上訴人丙○○於高雄縣鳳山市調解委員會調解成立，被上訴人丙○○同意將上開塔式吊車售予上訴人甲○○，並當場將之點交予上訴人甲○○，上訴人甲○○則交付8,830,000元價款本票乙紙予被上訴人丙○○（見原審卷第1冊第103至137、181頁之借款暨合作經營契約書、本票、買賣合約書、統一發票、本票、切結書、工程承攬契約書、工程合約書、工程拋棄切結書、協議書、高雄縣鳳山市調解委員會調解書）。
㈤系爭吊車9台為被上訴人和謙公司於94年4月以後所製造，
其規格、樣式均同，並出租予營建公司使用；每台吊車之製造成本為1,550,000元（見原審卷第1冊第92頁之被告訴訟代理人陳述，原審卷第5冊第1385頁反面之準備程序筆錄）。
五、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（見本院卷第124頁）：
㈠上訴人甲○○得否依著作權法第88條第1項前段規定，請求
被上訴人丙○○負損害賠償責任？⒈被上訴人丙○○是否侵害上訴人甲○○就系爭圖說之重製
權？⒉被上訴人丙○○是否具侵害上訴人甲○○之系爭著作權之
故意？⒊上訴人甲○○得否依著作權法第88條第2項第2款但書規
定，請求被上訴人丙○○賠償3,000,000元？㈡上訴人得否依營業秘密法第12條第1項規定，請求被上訴人
連帶給付6,000,000元？⒈塔式吊車之設計圖說是否屬於上訴人銘鋒公司之營業秘密
？⒉被上訴人丙○○有無營業秘密法第10條第1項第1、4、
5款侵害營業秘密之行為？被上訴人和謙公司有無同條項第2、3款之侵害營業秘密行為？⒊上訴人銘鋒公司得否依營業秘密法第13條第1項第1款後
段規定，請求被上訴人和謙公司賠償3,000,000元，並依同條第2項規定，請求被上訴人和謙公司給付懲罰性賠償金3,000,000元？⒋上訴人銘鋒公司得否依公司法第23條第2項規定，請求被
上訴人丙○○與被上訴人和謙公司連帶負損害賠償責任？
六、得心證之理由：㈠上訴人甲○○不得依著作權法第88條第1項前段規定，請求被上訴人丙○○負損害賠償責任：
⒈本件應適用之法律規範：
⑴上訴人甲○○主張被上訴人丙○○侵害系爭圖說著作權
之期間係自93、94年間（見原審卷第1冊第7頁之起訴狀之事實及理由欄第二項，原審卷第6冊第154頁之準備書（）狀第一項），並於本院審理時請求按被上訴人和謙公司於94年間出租系爭9台吊車之5份契約金額計算損害賠償（見本院卷第116至118頁）。而被上訴人和謙公司於原審95年5月5日審理時自陳於94年4月以後製造系爭吊車9台並出租予營建公司使用（見原審卷第1冊第92頁）。原審並於95年5月8日囑託臺北市機械技師公會鑑定，並於同年月10日會勘置於工地之被上訴人和謙公司吊車（見原審卷第1冊第139、143至
144頁）。是以被上訴人丙○○是否侵害上訴人甲○○之著作權，應以系爭圖說所指擅自重製當時有效之93年
9月1日修正公布著作權法為法規依據。⑵按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害
賠償責任，93年9月1日修正公布著作權法第88條第1項前段定有明文。又著作人，除另有規定外，專有重製其著作之權利，同法第22條第1項亦有明文。而重製，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作（同法第3條第
1項第5款規定參照）。另如在立體物上以立體形式單純性質再現平面圖形著作之著作內容者，即屬重製之態樣。然將平面著作之內容，依按圖施工之方法，並循著作標示之尺寸、規格或器械結構圖，將著作之概念製成立體物，其外觀與工程圖顯不相同，此已非單純之著作內容再現，而為「實施」，非屬著作權規範之事項，因著作權法對圖形著作，並未保護所謂「實施權」（最高法院97年度臺上字第6410號刑事判決參照）。
⑶復按判斷著作權侵害之要件有二，一為被告是否曾接觸
（access）著作權人之著作，二為被告之著作與著作權人之著作否實質相似（substantialsimilarity），不僅指量之相似，亦兼指質之相似（最高法院97年度臺上字第6499號刑事判決參照）。而所謂「接觸」，並不以證明被告有實際接觸著作權人之著作為限，凡依社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作，即足當之。
⒉上訴人甲○○主張93年間委請被上訴人丙○○製作結構計
算書時，係將包含系爭圖說之全部設計圖提供予被上訴人丙○○；其後被上訴人丙○○改任職於被上訴人和謙公司，並擅自重製系爭圖說，由被上訴人和謙公司製作系爭吊車云云（見原審卷第3冊第740至741頁）。惟被上訴人丙○○否認有何擅自重製系爭圖說之行為，辯稱當時僅取得15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖，而無塔柱施工圖、迴轉盤圖等語；被上訴人和謙公司亦辯稱：製造系爭吊車無須繪製設計圖說等語。暫不論上訴人甲○○就系爭圖說是否享有著作權，上訴人甲○○應就被上訴人丙○○有接觸所有系爭圖說、進而擅自重製之有利於己事實先負舉證之責，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號民事判例、43年臺上字第377號民事判例參照）。
⒊系爭圖說乃塔式吊車之15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5
節圖、塔柱施工圖及迴轉盤圖，標示各該零組件、材料、規格、尺寸、結構等，為工程設計圖。而上訴人甲○○主張被上訴人和謙公司取得被上訴人丙○○擅自重製之系爭圖說後，按其上所標示之尺寸、規格及結構，將該圖說之概念製成立體物之塔式吊車，係工程設計圖（圖形著作）之實施，並非著作之重製，合先敘明。
⒋上訴人甲○○為證明被上訴人丙○○有擅自重製系爭圖說
之行為，以被上訴人丙○○前為上訴人銘鋒公司所製作之結構分析計算書（見原審卷第1冊第11至65頁）、臺北市機械技師公會鑑定報告（外放證物，及原審卷第1冊第27
4至276頁。下稱系爭鑑定報告）、證人陳其澤95年8月
8日證述（見原審卷第1冊第240至243頁）、高雄市政府勞工局勞工檢查所同年10月12日函（見原審卷第2冊第
378頁）、中華民國起重升降機具協會同年10月27日函（見原審卷第2冊第418頁）為證。然查：
⑴上訴人甲○○於95年4月17日提起本件訴訟時，係主張
被上訴人丙○○利用其為上訴人銘鋒公司製作結構分析計算書（原證1，見原審卷第1冊第11至65頁）之機會，而知悉上訴人甲○○所創作之圖說（即原證2，見原審卷第1冊第66至78頁）云云（見本院卷第1冊第7頁）。其中原證1之附件一、原證2之後半部圖面（見原審卷第1冊第44至49、73至78頁）即系爭圖說中15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖。其後原審於同年5月8日囑託臺北市機械技師公會鑑定，並於同年月10日會勘置於工地之被上訴人和謙公司吊車（見原審卷第1冊第139、143至144頁），該公會並於同年月18日製作系爭鑑定報告（外放證物），並於同年8月15日補充（見原審卷第1冊第274至276頁）。
⑵上訴人甲○○主張系爭吊車必有設計圖，被上訴人則否認就系爭吊車繪製有何設計圖說。經查：
①證人陳其澤（即系爭鑑定報告之鑑定技師）雖證稱製
造塔式吊車應有設計圖，惟亦證稱如已做過塔式吊車，非常有經驗時，當然可以製造出一樣的塔式吊車，不需要設計圖說等語（見原審卷第1冊第241頁），是以設計圖說對於塔式吊車之製造尚非全然必要。參以證人陳正雄（即曾為上訴人所僱用製造塔式吊車之廠長，嗣改任被上訴人和謙公司廠長）證稱先前於銘鋒公司製造塔式吊車時未曾看過設計圖，均是自己製作，嗣後任職和謙公司時，因和謙公司向銘鋒公司購買塔式吊車，自行測量各零件之尺寸而製造零件模具，再組裝塔式吊車，因伊製作銘鋒公司時間近20年，可不依設計圖而製造出塔式吊車，和謙公司亦未曾提出設計圖說供製造等語（見原審卷第1冊第199至20
1頁）。益見被上訴人所辯於製造系爭吊車之過程並無設計圖說等情，即屬可能。
②至中華民國起重升降機具協會95年10月27日函雖表示
依常理而言，起重機具之製造應有設計圖，惟其亦表明塔式吊車製造業者得否於完全無塔式吊車設計圖之情形下，自行產製型式一致之塔式吊車乙節，無法表示意見（見原審卷第2冊第418頁）。因此，難憑上開函文即謂被上訴人丙○○確有依系爭圖說繪製設計圖說供被上訴人和謙公司製造系爭吊車。
③另上訴人主張依危險性機械及設備安全檢查規則第9
、10、12條規定（見本院卷第76至77頁），固定式起重機均須有詳細之設計圖說云云。依本規則第3條第
1款規定，本規則適用於吊升荷重在3公噸以上之固定式起重機之危險性機械。行政院勞工委員會南區勞動檢查所95年10月24日函雖載明塔式吊車是否屬危險性機械，應檢附強度計算書及構造詳圖資料，經檢查機構或中央主管機關指定之代行檢查機構檢查合格，始得使用（見原審卷第2冊第465-1頁）。而就塔式吊車之荷重檢查詳細內容，高雄市政府勞工局勞工檢查所（下稱高雄勞工檢查所）95年10月12日、97年1月29日、同年3月11日函覆稱依危險性機械及設備安全檢查規則第12條規定，吊升荷重3公噸以上之固定式起重機，於使用前應向勞工檢查所申請竣工檢查，並應檢附強度計算基準及組配圖等相關資料供審查及檢查；高雄勞工檢查所若發現疑似有規避檢查之嫌時（是否達3公噸以上），則依中央主管機關行政院勞工委員會（下稱勞委會）之作業標準書6.3.2.4進行初步判斷及小組認定；惟實質上認定是否具3公噸以上吊升荷重能力，仍以起重機之構造及材質（需強度計算書）判定為主；而和謙公司所出租之固定式起重機曾因發生塔吊倒塌事故，經高雄勞工檢查所停工後再申請復工時，曾檢附由丙○○土木大地結構技師事務所95年1月12日出具之結構分析計算書為檢查資料，別無其他文件資料（見原審卷第2冊第378至412頁，原審卷第3冊第751至768、801頁）。雖申請復工時未附強度計算書而無從實質判定該塔式吊車之吊升荷重能力，然上開結構分析計算書載明被上訴人和謙公司置於勝發建設之塔式固定式起重機吊升荷重值未達3公噸以上（見原審卷第2冊第404至405頁），而經高雄勞工檢查所審查及檢查時並未發現疑似有規避檢查之嫌（是否達3公噸以上），而依勞委會之作業標準書6.3.2.4進行初步判斷及小組認定，可推知該塔式吊車之吊升荷重未滿3公噸而無危險性機械及設備安全檢查規則之適用。上訴人再以系爭圖說所製造之塔式吊車為0公噸以上，而系爭吊車經鑑定後認為與系爭圖說相符，則系爭吊車必屬3公噸以上云云，然系爭鑑定報告所為「和謙公司所製作之塔式吊車與銘鋒公司之設計圖說相符」之結論，尚有疑義（詳後第⒌項所述），上訴人空言以此推論系爭吊車之吊升荷重及必具設計圖說等情，顯乏客觀之論據。
因此，被上訴人所辯系爭吊車之吊升荷重未達3公噸，故無設計圖說等語，尚屬可信。
④上訴人再以被上訴人訴訟代理人於原審審理時陳稱若
屬3公噸以下之吊車，須將結構分析書及設計圖說放置在工地供勞檢所檢查等語（原審卷第3冊第778頁），主張系爭吊車必有設計圖面，不可能於主管機關備查時再繪製圖面云云（見本院卷第148頁）。然被上訴人訴訟代理人當時所述係指3公噸以下吊車出租時之一般情形，並非專對系爭吊車言之，自不得以此遽認系爭吊車之設計圖說即置於工地。
⑤上訴人另主張被上訴人所提送之（30M型伸臂起重機
）結構計算書，其中繪製伸臂起重機構造圖，亦同樣構成複製上訴人起重機構造圖面，侵害上訴人之圖形著作云云。然上訴人甲○○已自陳該塔式吊車並非系爭吊車，而與本件爭執無涉（見本院卷第89頁），卻又主張侵害其起重機構造圖面云云，姑不論此部分侵權主張業已逾越上訴人甲○○於本件訴訟所指系爭吊車係利用擅自重製之系爭圖說而製造之範疇，關於該塔式吊車究如何侵害其圖形著作權，上訴人甲○○並未提出其起重機構造圖面或具體指明被上訴人和謙公司擅自重製之具體內容及證據，是此部分主張委無可取。
⑶綜上，難認有上訴人甲○○所指被上訴人丙○○繪製之
設計圖面存在，本院即無從依上訴人之聲請（見本院卷第33至34頁），依民事訴訟法第342條、第344條第1項第5款規定，命被上訴人提出系爭吊車之設計圖說，更不得遽認上訴人此部分主張為真實。因本件並無系爭吊車之設計圖說可供比對，則被上訴人丙○○果否有上訴人甲○○所指擅自重製系爭圖說之行為，即屬有疑而難以認定。
⒌系爭鑑定報告無法證明上訴人甲○○擅自重製系爭圖說：
⑴被上訴人丙○○固自陳於93年10月間，曾因為上訴人銘
鋒公司製作結構分析書，而有接觸15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖乙情，此既經上訴人甲○○同意，即無侵權之可言，上訴人甲○○應舉證證明被上訴人丙○○嗣後有進一步未經其同意或授權而擅自重製系爭圖說之行為。
⑵被上訴人丙○○有無擅自重製系爭圖說，本應比對判斷
系爭吊車之設計圖說是否與系爭圖說實質近似，惟本件並無系爭吊車之設計圖說可供比對，已於前述，上訴人甲○○即以被上訴人和謙公司位於位於高雄市○○區○○路與自勉路口工地之塔式吊車，經鑑定確認與系爭圖說相符乙情為證。系爭鑑定報告雖認定「⒈和謙公司所製作之塔式吊車與銘鋒公司之設計圖說相符。⒉銘鋒公司之『塔式吊車結構分析計算書』亦適用於和謙公司所製作之塔式吊車」（見系爭鑑定報告第3至4頁）。惟原審於95年5月10日現場勘驗時，即指示鑑定人就被上訴人和謙公司之塔式吊車與上訴人甲○○所提之設計圖相符與否進行鑑定（見原審卷第1冊第144頁），系爭鑑定報告卻記載鑑定事項為「和謙公司所製作之塔式吊車是否侵害銘鋒公司之權利」（見系爭鑑定報告第1頁），其基礎前提即屬有誤。
⑶觀諸系爭鑑定報告之比對內容，被上訴人和謙公司之塔
式吊車實物（下稱吊車實物），僅其中塔柱尺寸、塔柱結構斜撐管徑尺寸、塔柱結構橫樑管徑尺寸、塔柱節距尺寸、起重椼架底寬尺寸、起重椼架底高尺寸、配重椼架走道中心寬尺寸、塔桅座橫向尺寸、塔桅座鋼材尺寸、配重椼架走道型鋼中心寬尺寸，與上訴人甲○○之設計圖（即15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖，下稱設計圖）之圖註尺寸相同，故而認定二者相符（見系爭鑑定報告第5、7至12、15至16、18、頁之比對一、三至八、十一至十二、十四），因吊車實物之各該部位或零組件尺寸與設計圖相同，故系爭鑑定報告就此部分所為「符合」之結論即屬可採。
⑷關於螺栓座上下孔徑、集電軌及電刷、吊具組、吊鉤滑
輪直徑、塔柱底座鋼材規格、塔柱結合螺帽高度（厚度）部分：
①系爭鑑定報告為如下之認定：
A.吊車實物之螺栓座上下孔徑與設計圖不同，惟因所使用之吊具組落入上訴人之新型第M286226號專利範圍，故認定二者相符（見系爭鑑定報告第6頁之比對二）。
B.吊車實物之集電軌及電刷，因落入上訴人之新型第M279628號專利範圍，故認定二者相符（見系爭鑑定報告第13頁之比對九）。
C.吊車實物之吊具組，因落入上訴人之新型第M27968
9號專利範圍，故認定二者相符（見系爭鑑定報告第14頁之比對十）。
D.吊車實物之吊鉤滑輪直徑與上訴人產品雖有不同，惟因滑輪係吊具組組件之一，而吊具組已落入上訴人之新型第M279689號專利範圍，故認定二者相符（見系爭鑑定報告第22頁之比對十八⒈）。
E.吊車實物之塔柱底座鋼材規格（H型鋼）與上訴人產品（工字鐵）雖有不同，惟在符合強度要求下，
H型鋼與工字鐵之功能、技術手段、效果均相同，係可任意選用換替者，故認定二者相符（見系爭鑑定報告第22頁之比對十八⒉）。
F.吊車實物之塔柱結合螺帽高度（厚度）等於或大於標準者，其功能、技術手段、效果均相同，故認定二者相符（見系爭鑑定報告第22頁之比對十八⒊）。
②判定被上訴人和謙公司之吊車實物與上訴人甲○○之
設計圖是否相符，理應以吊車實物及設計圖為比對標的，與上訴人是否享有專利、專利說明書之圖式是否與系爭圖說相同等情，係屬二事。惟細譯系爭鑑定報告之前揭比對內容，鑑定人將上訴人所享有之新型專利一併納入比對，更援用專利侵權鑑定原則中之均等論及其比對技術手段、功能及結果之方式，卻未具體敘明如何比對各項技術特徵之技術手段、功能及結果，以及何以認定「相符」之理由，難認此部分鑑定結論為信實。另就F.部分，系爭鑑定報告並未載明設計圖之塔柱結合螺帽高度（厚度），逕以標準螺帽為功能、技術手段、效果之比對，並認定吊車實物此項組件與設計圖相符，亦有未洽。
⑸關於起重椼架鋼材管徑，系爭鑑定報告以上訴人甲○○
並未提供相對應設計圖，惟吊車實物，與上訴人甲○○所提供之結構分析計算書附圖（見系爭鑑定報告第89頁）圖註規格，其立面斜撐管徑不同，且吊車實物之椼架局部以2支較小鋼材替代，應係故意，基於強度不低於應採用之1-1/2"鋼材，且椼架設計不僅只立面斜撐1項，就整體椼架而言，仍屬相同，故認定二者相符（見原審卷第1冊第274至276頁之比對十三）。然此部分鑑定意見不僅缺乏上訴人之設計圖說以供比對判斷，而由鑑定人逕自依上訴人甲○○所提供之結構分析計算書附圖推論，其論據自有可議。又系爭鑑定報告此部分意見添加主觀要件之判斷，即有未洽，且其比對方式，未顧及鋼材管徑規格之差異，遽以「整體椼架」為對象，其推論亦有未當。
⑹關於塔柱水平斜撐尺寸，系爭鑑定報告雖認定吊車實物
與設計圖圖示相符，惟系爭鑑定報告之比對十五亦載明設計圖雖有該項組件，但僅註材料規格，未註尺寸，因此本項尺寸無從查核；又結構分析計算書亦未就本項組件進行分析計算（見系爭鑑定報告第19頁之比對十五）。因此至多僅能判斷吊車實物有此組件，而無從判定二者之尺寸是否相同，難認系爭吊車與設計圖相符。
⑺關於起重馬達出力，吊車實物為20HP，然設計圖未註規
格，鑑定人係依上訴人所稱15HP，依「均等論」，認定二者之功能、技術手段、達成效果均相同，而認吊車實物之本項組件與上訴人之設計相符（見系爭鑑定報告第20頁之比對十六）。然起重馬達出力15HP，僅為上訴人之片面主張，鑑定人以此為判斷基礎，顯有未洽。縱使證人陳正雄曾證稱：上訴人銘鋒公司之吊車為00馬力（見原審卷第1冊第201頁），惟如前所述，本件並非專利侵害之判斷，鑑定人竟引用「均等論」判斷吊車實物之此項組件與設計圖相符，亦有不當。
⑻關於配重水泥塊之數量，吊車實物之配重係採用2個水
泥塊，設計圖則為單一水泥塊，並不相同，然系爭鑑定報告以被上訴人和謙公司之海報顯示其吊車亦有採二配重塊者，故認二者相符（見系爭鑑定報告第21頁之比對十七）。惟鑑定標的乃吊車實物，而非上開海報所示之物，鑑定人卻據此認定二者相符，顯有違誤。
⑼塔柱施工圖、迴轉盤圖部分：
被上訴人丙○○僅自承因製作原證1之結構分析計算書而接觸15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖，惟否認上訴人銘鋒公司曾交付塔柱施工圖、迴轉盤圖。上訴人甲○○雖以系爭鑑定報告，主張系爭吊車確係依照系爭圖說而製造云云。然系爭鑑定報告之鑑定事項係以15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖（共6張）與被上訴人和謙公司之塔式吊車作為比對之基礎與標的（見系爭鑑定報告第2至4頁），並未包含塔柱施工圖、迴轉盤圖。上訴人係於95年6月23日提出塔柱施工圖、迴轉盤圖，並主張被上訴人侵害上訴人之營業秘密（見本院卷第1冊第172、178至180頁）；再於同年9月19日具狀主張就系爭圖說（原證18，共9張）享有著作權及營業秘密（見原審卷第2冊第312、328至326頁）。是以上訴人甲○○逕以系爭鑑定報告之結論，遽謂系爭吊車確係依照系爭圖說（共9張）而製造云云，顯屬率斷。此外，上訴人甲○○並未提出其他證據證明被上訴人丙○○除15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖外，尚有接觸塔柱施工圖、迴轉盤圖之情事。
⑽綜上，系爭鑑定報告之部分推論有誤，則其所為「和謙
公司所製作之塔式吊車與銘鋒公司之設計圖說相符」之結論，有待商榷。又即使系爭吊車之部分構造或組件與設計圖（即15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖）相同，或部分技術內容落入上訴人之專利申請專利範圍，亦無法因被上訴人丙○○雖於93年10月間曾接觸過15至30米共用組裝圖、吊臂第1至5節圖，即謂被上訴人丙○○擅自重製之上開圖說，而被上訴人和謙公司據此製造系爭吊車。
⑾至上訴人所引本院97年度刑智上訴字第48號刑事判決有
關機械零件圖樣實質相同之法律見解（見本院卷第31至32頁），係因如未參照原設計圖上之經驗公差或標準公差，僅由零件所實測得之尺寸，即無法倒推知設計圖上所標註之公差值，且不同之設計人員所標註之公差值均不相同，而該案告訴人及被告機械零件圖樣之經驗公差數值、標示（線）格式、標示角度、螺紋深度、材料編碼、尺寸均完全相同或類似，其關聯性極高，故推斷二者實質相同，且前者係「參照」後者而來。然本件並無系爭吊車之設計圖說以供與上訴人甲○○之系爭圖說比對，系爭鑑定報告係以被上訴人和謙公司之吊車實物與上訴人之設計圖進行比對，與前述刑事案情有別，自無法為有利於上訴人之認定，附此敘明。
⒍因此，上訴人甲○○無法證明被上訴人丙○○有擅自重製
系爭圖說之行為，故上訴人甲○○依93年9月1日修正公布著作權法第88條第1項前段規定，請求被上訴人丙○○負損害賠償責任，於法無據。
㈡上訴人不得依營業秘密法第12條第1項、公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶給付6,000,000元：
⒈按營業秘密法第10條規定：「（第1項）有左列情形之一者，為侵害營業秘密。以不正當方法取得營業秘密者。
知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。（第
2項）前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似之方法。」⒉上訴人銘鋒公司主張系爭圖說屬其營業秘密，被上訴人丙
○○於任職上訴人銘鋒公司期間，擅自重製系爭圖說而取得營業秘密，並將系爭圖說提供被上訴人和謙公司使用，且違反技師法第19條第1項第5款之保密義務，屬營業秘密法第10條第1項第1、4、5款之情形；而被上訴人和謙公司自被上訴人丙○○處取得上訴人銘鋒公司之營業秘密而為使用，產製與上訴人銘鋒公司系爭營業秘密相同之吊車藉以牟利，屬同條項第2、3款之情形。被上訴人丙○○、和謙公司則抗辯系爭圖說並不符合營業秘密之要件，且被上訴人丙○○並無以不當方法取得設計圖說，上訴人銘鋒公司曾將其製造之塔式吊車出售被上訴人和謙公司等語。
⒊如前所述，上訴人無法證明被上訴人丙○○有何擅自重製
系爭圖說之行為，以及被上訴人丙○○將擅自重製之系爭圖說提供予被上訴人和謙公司製造系爭圖說。況上訴人銘鋒公司曾於94年1月14日出售其所有之塔式吊車9台予被上訴人和謙公司，輔以被上訴人丙○○及陳正雄之專業知識與實際經驗，被上訴人和謙公司得以拆解、分析塔式吊車之結構、規格後，自行製造塔式吊車而無須設計圖說，已於前述，是被上訴人自無營業秘密法第10條第1款至第
5款所定之侵害營業秘密行為。故上訴人銘鋒公司依營業秘密法第12條第1項、公司法第23條第2項規定，請求被上訴人連帶負賠償責任，於法無據。
㈢至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院
斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、從而，上訴人甲○○請求被上訴人丙○○給付3,000,000元本息，上訴人銘峰公司請求被上訴人連帶給付6,000,000元本息，為無理由。原審駁回上訴人之請求，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年4月1日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳國成法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年4月1日
書記官林佳蘋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。