裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院100年侵上訴字第2214號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第2214號上訴人即被告潘○○選任辯護人 徐承蔭 律師上訴人即被告張○○公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度訴字第153號中華民國100年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第735號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張○○係輕度智能不足且患有慢性精神分裂症之人，對於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，其與表弟潘兆淇及潘○○之朋友陳○○，於民國100年2月4日22時許，在苗栗縣○○鄉○○村○○街○號潘○○任職保全之啟欣股份有限公司（下稱啟欣公司）守衛室內飲酒作樂，席間陳○○為增添樂趣，打電話邀約其乾妹妹即少年A女（偵查中代號0000-000000，00年00月生，真實姓名年籍詳卷）前來共飲同樂，A女於當日22時40分許到場後，先與張○○、潘○○、陳○○一起飲用啤酒，然張○○、潘○○與陳○○見A女年少可欺，酒量低淺，且均明知A女並無意願與其等性交，竟共同基於將A女灌醉後再輪流對A女為強制性交之犯意聯絡，先由陳○○與張○○外出購買酒精濃度高達40度之仕高牌威士忌烈酒，嗣返回啟欣公司守衛室後，張○○、陳○○與潘○○便將前揭威士忌烈酒摻入綠茶內，以恭賀新年快樂為藉口，不斷向A女勸酒，期間張○○見A女已漸不勝酒力，更發送簡訊至潘○○之手機內稱：「等她那北（杯）喝就OK了」等語，示意A女即將醉倒，約於同日23時30分許，A女終因喝下含有高濃度酒精之飲料，酒力發作而無法自行站立，潘○○即假意扶A女至廁所嘔吐，並在廁所內親吻A女及強脫A女身上衣物，A女雖酒後昏暈但仍有意識，惟因身體無力，無法為抗拒行為，潘○○乃進一步違反A女意願，強行將其陰莖插入A女之陰道內，對A女為性交行為。潘○○得逞後，陳○○、張○○即接連進入廁所，先由陳○○撫摸及親吻A女之胸部，並強行將其陰莖插入A女陰道內，此時A女已稍微清醒，且哭喊「不要」及「要跟 阿宏 （即A女之男友）講」等語，陳○○仍不罷手，而違反A女之意願對A女為性交行為得逞。迨陳○○起身後，張○○又強壓A女之頭部靠近其陰莖，A女雖明白表示「不要」，張○○仍強行將其陰莖插入A女之口腔內，而違反A女之意願對A女為性交行為得逞；此時，陳○○因尚未滿足性慾，復接續前揭犯意，將A女強拉至廁所外洗手檯前，使A女平躺在地上後，以其身體壓在A女身上，並將陰莖插入A女之陰道內，違反A女之意願對之為性交行為。嗣A女接連遭潘○○、陳○○與張○○等人性侵後，意識已然清醒，乃在穿妥衣物之後，自行跨越啟欣公司之圍牆逃離現場，並報警處理，而經警循線查獲。
二、案經A女訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人即被害人A女於檢察官偵訊時所為之證述，及共同被告潘○○、陳○○、張○○以證人身分於偵訊時所為之證述，均經具結擔保其供述之真實性，而被告三人及辯護人均未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。
㈡、次按性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之相關規定，依同法第6條、第11條等相關條文所示，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項所定，即「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院100年度臺上字第2071號刑事判決參照），卷附大千綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（附於100偵735卷附密封袋內），係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，而由醫師所製作，揆諸上開說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力；又按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定（最高法院99年度臺上字第4987號刑事判決參照），於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由法院指定具有特別知識經驗之機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為審判之參考者，有證據能力，此觀刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項規定自明，原審卷附之財團法人為恭紀念醫院精神醫療中心司法鑑定報告書，係由原審法院委請鑑定，揆諸上揭說明，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈢、又現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引除前揭㈠、㈡以外之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。
二、實體部分：
㈠、上開犯罪事實，業據被告潘○○坦承不諱。被告張○○坦承有以自己陰莖插入A女之口腔內，然否認有強迫A女為之，辯稱伊進去廁所裡面聽到有在性交的聲音，伊也有生理衝動，伊進去以後，有問A女，她說「嗯」，且A女幫伊口交時，伊只有摸著她的頭，沒有壓著她的頭云云。惟查被告張○○於原審已對上開犯罪事實坦承不諱，並據被告潘○○、張○○，及共同被告陳○○三人於偵查中分別以證人之身分證述綦詳（100偵735卷第62-71頁），核與證人即被害人A女於警詢、偵訊中之證述情節大致相符（100偵735卷第35-38頁、100他145卷第14-18頁），並有被告張○○於100年2月4日23時
20分25秒傳送「等她那北喝就OK了」予被告潘○○之簡訊照片4張（100偵735卷第42-43頁）、大千綜合醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份（附於100偵735卷附密封袋內）在卷可稽，堪認被告潘○○及張○○之自白均與事實相符，且查：
⒈被害人A女於偵查中具結證稱：伊有跟被告三人說伊酒量不
好，不太會喝，伊只能喝台啤一、二口˙˙˙喝酒的過程，是被告三人敬伊，伊就喝，伊沒有主動敬他們（100他145卷第15、17頁），且共同被告陳○○於偵訊中供述：被害人A女不大會喝酒，臉也很紅，A女會喝醉是因為彼等有敬她酒，敬她新年快樂（100偵735卷第68頁），而被告張○○於偵訊中亦供述：˙˙˙潘○○一直說要碰那個女生˙˙˙潘兆淇問我喝她醉了沒有，我就說再一杯就醉了，我就傳簡訊給潘○○（問：你怎麼知道A女再一杯就醉了？）她已經趴睡（問：後來那一杯是誰敬的？）大家都有喝呀（100偵735卷第69頁）等語，並有被告張○○於100年2月4日23時20分25秒傳送「等她那北喝就OK了」予被告潘○○之簡訊照片在卷可稽（100偵735卷第42-43頁），可知被告潘○○、張○○及共同被告陳○○三人明知被害人於案發時酒量低淺，仍故意以祝被害人新年快樂為由向其敬酒，致被害人不勝酒力，被告潘○○、張○○及共同被告陳○○三人於被害人酒力發作無力反抗之際，違反其意願而對之為性交之行為，自係構成強制性交罪，合先敘明。
⒉又證人即被害人A女偵訊證述：潘○○把我拉到另一邊的男
廁內˙˙˙姓張的把我拉到他身上，叫我幫他舔下體，我有說不要，我要反抗沒有辦法，因為沒有力氣了˙˙˙姓張的要我幫他口交，他用手一直用我的頭，壓我頭後面，用我的嘴巴靠近他的下體等語（100他145卷第15、16頁），亦經共同被告陳○○於警詢時證稱：於廁所內親眼看見張○○強壓A女的頭親他的下體（100偵735卷第27頁），而被告張○○於偵訊時亦坦承：（問：你進去的時候，陳○○有出來嗎？）有˙˙˙（問：為何陳○○有看到你叫A女口交？）他後來推門進來有看到（100偵735卷第92頁），綜上，被告張○○確有趁A女酒力發作無力反抗之際，違反其意願而對之為性交之行為無訛，被告張○○前揭否認有強壓A女的頭使A女對其口交各等語，核屬臨訟飾卸之詞，自無足採信。
⒊被告張○○於本院雖請求調閱案發當時的監視錄影帶，然本
案發生之地點在啟欣公司廁所，並無證據顯示該案發地點有公司有裝攝監，且被告有以強制方法使A女為上開強制性交之行為，事證已臻明確，認無調查之必要。
⒋被害人A女係於00年00月生，於案發時（100年2月4日）為14
歲以上18歲未滿之少年，有被害人代號與真實姓名對照表一紙附卷可按（附於100偵735卷附密封袋內），而被告潘○○、張○○三人於案發時均為年滿20歲之成年人，亦有其三人之年籍資料可佐，是被告潘○○、張○○與共同被告陳○○三人故意對少年A女為前開違反意願而性交之事實，事證明確，被告潘○○、張○○二人之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡、被告潘○○、張○○與共同被告陳○○因有意對A女為性交，乃購買威士忌烈酒，並共同勸邀A女飲酒，使A女因酒醉無力反抗，進而違反A女之意願對之為性交行為，核被告潘兆淇、張○○所為係犯刑法第222條第1項第1款之共同強制性交罪。被告潘○○、張○○與共同被告陳○○三人間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告潘兆淇、張○○於案發時係成年人，A女則係未滿十八歲之少年，有如前述，被告等係故意對少年犯共同強制性交罪，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑。
㈢、查被告張○○前經國軍桃園總醫院診斷患有慢性精神分裂症及輕度智能不足，於94年7月5日起至該院治療，並於98年7月30日至98年8月13日在該院住院15日，此有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書一紙在卷可證（見原審卷第65頁）；而原審囑託財團法人為恭紀念醫院就被告張○○行為時責任能力為鑑定，經該院認：被告張○○過去病歷紀錄，在94年開始即因精神病至署立苗栗醫院、桃園804醫院、玉里 榮民 醫院住院治療，診斷為慢性精神分裂病與輕度智能障礙，自99年底至案發之前都未再住院，期間仍持續有在桃園804醫院拿藥，推估被告在案發期間並未處於急性精神病狀態，但仍持續有部分精神症狀，自我照顧與行為自制力較差，人際關係與工作能力不穩定之情形；因此推斷被告於案發時之精神狀態屬於對現實環境理解能力與判斷力有明顯缺損，但非直接受精神症狀影響，其於行為當時之精神狀態屬於因精神障礙使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情。此有該院精神醫療中心司法鑑定報告書一份附卷可參（原審卷第75-78頁）。再衡諸被告張○○於案發初始對於警詢、偵訊之詢問內容均能回答，且本院審理過程中，亦均能針對所提之問題回答，足見被告雖有前開精神及智能障礙，然應未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，而僅係行為時依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形。從而，被告張○○所犯上開犯行，應依刑法第19條第2項之規定，減輕其刑，並與前加重部分依法先加後減之。
㈣、末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度臺上字第291號判決參照）。查被告潘○○、張○○就本案雖有與被害人調解成立，有調解筆錄在卷可參（原審卷第112-113頁），然此屬刑法第57條所定科刑輕重所審酌之範圍，況被告潘○○尚未完全履行賠償義務，被告張○○則在調解成立後未為任何賠償（原審卷第139-140頁所附之告訴人陳述意見狀參照，又被告潘○○上訴理由雖主張就尚未給付的賠償金額，將於二周內向親友洽借商調以為全部履行云云，惟其迄至本院辯論終結前，仍未提出任何給付證明供參），且本件被告潘○○、張○○二人，為逞一己私慾，與共同被告陳○○在灌醉A女後，共同違反A女之意願輪流對其性侵，惡性非輕，對被害人造成嚴重身心傷害，其犯罪情狀在客觀上難認足以引起一般之同情，並無情堪憫恕可言，被告等請求本院適用刑法第59條之規定酌減其刑，核屬無據，附此敘明。
三、原審判決認被告潘○○、張○○上開成年人故意對少年犯共同強制性交罪之犯行，罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第28條、第222條第1項第1款、第19條第2項等規定，並爰審酌被告潘○○、張○○為逞一己性慾，夥同共同被告陳○○利用其為被害人A女乾哥之身份，邀約A女到場後，共同以高濃度之烈酒不斷勸A女飲用，使A女醉倒而無力抗拒，再違反A女之意願輪流對其性侵，造成A女無可磨滅之陰影，並嚴重影響其日後身心發展，惡性重大，實不宜輕縱；惟考量被告潘兆淇無前科，素行尚佳，且被告潘○○、張○○於原審均坦承犯行，節省法院在調查證據程序所耗費之司法資源，被告潘○○並已賠償部分款項予被害人，另被告張○○則未為任何賠償，暨被告潘○○、張○○二人犯罪之動機、目的、手段、參與本案之程度，及其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月、6年，並敘明被告張○○雖有輕度智能不足且罹患精神分裂症，然其在犯本案之前，未曾有妨害性自主犯罪之前科，且在本案犯罪過程中，被告張○○亦非主動邀約A女前來共飲或提議對其性侵之人，衡情本案應屬偶發狀況。被告張○○現仍與母親同住，在其母親之監督照顧下，應仍可發揮相當之家庭監護功能，目前亦無具體情狀足認被告張○○有再犯或危害公共安全之虞，故本案尚無令被告張○○入監護處所施以監護之必要。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告潘○○上訴理由主張欲就尚未給付的賠償金額，向親友洽借商調以為全部履行，而請求本院於其全數履行和解內容時酌予減輕其刑云云，及被告張○○上訴理由空言否認犯罪及主張其有刑法第59條規定適用云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年11月30日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國100年11月30日