裁判字號：臺灣高等法院91年再易字第61號民事判決
裁判日期：民國91年07月11日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決九十一年度再易字第六一號
再審原告金陵建設股份有限公司法定代理人 翁登財 再審被告揚建實業股份有限公司法定代理人 楊健 右當事人間給付承攬報酬事件，再審原告對於中華民國九十一年四月三十日本院九十年度上易字第六三三號判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於再審原告之部分廢棄。
二、右廢棄部分再審被告在第一審之訴駁回。
三、再審及第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
貳、陳述：
一、原審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之理由：
㈠由再審被告於八十七年七月十三日傳真給再審原告之工務副理 費國雄 之工程
承攬合約書上並無「本合約採總價承攬計價」字樣，費國雄依該傳真之工程承攬合約之內容製作工程合約書正本給再審原告副總 李春林 及法定代理人翁登財批示時，其上亦無「總價承攬」字樣，且費國雄還註明「⒈應請廠商補單價分析。⒉應附施工圖及甲方合約規範（如無則免）」，足證兩造就原工程根本無「總價承攬」之合意。再審被告起訴時所提之原證一之工程合約上有「本合約採總價承攬計價」字樣，係再審被告與費國雄私下勾結之結果，依民法第八十六條但書、第八十七條之規定，此部分之意思表示無效。㈡上開證物原本再審原告最近才發現，致未能於前訴訟程序事實審言詞辯論終
結前提出，又該證物可以明確證明兩造就系爭工程之原工程自始即未約定「總價承攬」，確定判決認定為總價承攬，而為不利再審原告之判決，上開證物經法院斟酌後，應可受有利於再審原告之判決。蓋因確定判決以再審被告起訴時所提之原證一總價承攬四、五二四、二００元（未稅，含稅為四、七五０、四一０元）計算，致判決再審原告應給付再審被告四三五、三八二元（含稅），事實上應以原工程合約每個項次之單價計算，原工程實際承攬價格應為四、００一、八八０元。又追加工程之總價（包括櫻花崗室內濕室牆及外牆櫻花崗石凹凸面施工）共計二、０六八、八００元，故原工程及追加工程費用共計六、０七０、六八０元（未含稅），減去再審原告代墊工地代工叫料、清運垃圾等費用九、七六一元及一、三六五元，再審原告共應給付再審被告六、０五九、五五四元（未稅），再審被告承認再審原告已給付六、四七六、一四二元（含稅，扣掉稅金為六、一六七、七五四元），再審原告實已超付，何欠再審被告工程款之有？
二、原審判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由：
㈠兩造原工程既未約定以總價承攬計價，追加工程合約又約定追加工程之數量
不得超過業主核准之數量，則系爭工程無論是原工程或追加工程，均應以實際施工之面積計算。再審被告於系爭工程完工後書立之「內湖郵局結算表」亦以上開標準計價（例如：其中再審被告以四四一平方公尺計算外牆八分櫻花崗而非以兩造工程合約書中五二二平方公尺計算），確定判決認定該結算表係「讓步之新要約」云云，惟若為「讓步」，直接寫明讓步之數目或百分比即可，何必依合約之項目逐項詳細記載數量及價錢？其中第六項寫字檯部分，其數量反較原工程合約之數量增多九米，若是「讓步之新要約」，寫字檯之計價，何以不減反增？㈡確定判決依證人 翁世川 證言認為再審被告主張兩造原工程合約工程項目「二
‧五公分原櫻花崗室內濕式牆一七二平方公尺」係指甲梯、乙梯正面牆面為可採云云，然查證人翁世川其所稱之「原工程」、「追加工程」，係指業主與再審原告簽訂之工程合約及未簽訂合約但業主同意追加之工程，並非兩造所簽訂之原工程合約或追加工程合約。查業主與再審原告之工程合約就八分櫻花崗石部分，項目只有「外牆貼八分櫻花崗石（含各層電梯牆面）五三０平方公尺，並無「二‧五公分原櫻花崗室內濕式牆一七二平方公尺」（見再審原告八十九年十二月二十九日答辯狀所附證一），故證人稱甲梯、乙梯正面牆面為原工程，係指甲梯、乙梯正面牆面屬於「外牆貼八分櫻花崗石（含各層電梯牆面）五三０平方公尺」，而非「二‧五公分原櫻花崗室內濕式牆一七二平方公尺」，故原判決認定事實不依卷內資料，係消極的不適用證據法則，且顯然影響裁判結果，依大法官會議釋字第一七七號解釋亦屬適用法規顯有錯誤，自得提起再審。
乙、再審被告方面：本件未行言詞辯論，故無再審被告之聲明及陳述可記載。
理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。
二、再審原告起訴主張：由再審被告傳真給再審原告之工務副理費國雄之工程承攬合約書，其內容與再審被告起訴時所附之原證一不同，蓋其上並無「本合約採總價承攬計價」字樣，且該工務副理依前開傳真合約內容所製作之工程合約正本予再審原告副總李春林及法定代理人翁登財批示時，其上亦無「總價承攬」字樣，而且費國雄還註明「⒈應請廠商補單價分析。⒉應附施工圖及甲方合約規範（如無則免）」，足證兩造就原工程根本無「總價承攬」之合意，再審原告最近才發現上開證物原本，致未能於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前提出，且該證物可證明兩造就系爭工程之原工程自始即未約定「總價承攬」，確定判決認定為總價承攬，而為不利再審原告之判決，上開證物經斟酌後，應可受有利於再審原告之判決，故符合「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審事由；另依再審被告於系爭工程完工後書立之「內湖郵局結算表」內容觀之，亦可清楚明瞭兩造工程合約係以實際施工之面積為計價標準，確定判決認定該結算表係「讓步之新要約」云云，有違經驗法則及論理法則，係消極不適用法規，且顯然影響裁判結果，依釋字第一七七號解釋，亦屬適用法規顯有錯誤；再者，確定判決將證人翁世川所稱之原證四平面圖粉紅色部分為原工程等語，據以認定甲梯、乙梯正面牆為兩造原工程合約中之「二‧五公分原櫻花崗室內濕式牆一七二平方公分」，其認定事實不依卷內資料，係消極的不適用證據法則，且顯然影響裁判結果，亦屬適用法規顯有錯誤，自得提起再審等語。
三、按「對於確定終局判決主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項所定各款情形之一者，固得對之提起再審之訴，惟依同條項但書規定，當事人知其事由而不為主張者，即不得據以提起再審之訴。又按同條項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。查被上訴人委任 林文森 處理上開分配款事宜，林文森代理被上訴人與上訴人等成立協議，書具系爭協議書，為原審認定之事實。果爾，苟無特別情事，被上訴人對於系爭協議書，似不得謂非在前訴訟程序之事實審即已知之。倘被上訴人知之而不為主張，或非屬知有此而不能使用，自不得據為提起再審之訴之理由。」（參最高法院八十五年度台上字第三一四號裁判要旨），經查本件工程承攬合約書，倘係為原確定判決認定「本合約採總價承攬計價」之依據，依前開裁判意旨，本件工程承攬合約書既然為雙方共同簽署而成，且依再審原告之陳述：再審原告之「工務副理依前開傳真合約內容所製作之工程合約正本予再審原告副總李春林及法定代理人翁登財批示」等語，足見該證物在再審原告所保管中，自應得隨時提出，苟無特別情事，顯難謂再審原告在前訴訟程序之事實審尚不知有此證物，倘再審原告知之而不為主張，自不得據為提起再審，況再審原告在本件再審之訴亦未舉證證明其在前訴訟程序「不知有該證物，現始知之」，或「雖知有此而不能使用該證物」之事實，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂「發見」未經斟酌之證物或得使用該證物之要件不合，再審原告執此提起再審之訴，即顯無理由。
四、再按，「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判違背法規或現存判例、解釋，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言。所謂適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。」（參最高法院六十年度台再字第一七０號及六十三年台上第八八０號判例意旨），經查，本件再審原告主張確定判決對於再審被告於系爭工程完工後書立之「內湖郵局結算表」對其計價標準認定有違經驗法則及論理法則及對證人翁世川之證詞，其認定事實不依卷內資料係為消極不適用證據法則，亦屬適用法規顯有錯誤云云，惟對於前開結算表計價標準之認定及認定事實未依卷內資料等情，核屬事實認定之範疇，依前開判例意旨，亦非所謂適用法規顯有錯誤之情形。至於再審原告主張確定判決認定有違經驗法則及論理法則，及消極的不適用證據法則云云，並非違背法規或現存判例、解釋，或消極的不適用法規，依前開判例意旨，亦與所謂適用法規顯有錯誤之情形不合。再審原告主張確定判決有適用法規顯有錯誤而提起再審之訴，亦顯無理由，應逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論，判決如主文。中華民國九十一年七月十一日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年七月十六日
書記官鄭麗兒