裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2784號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2784號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第387號中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第2210號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國85年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑3年6月確定，於86年3月21日入監執行，於87年9月4日假釋出監，嗣另犯毒品案件，該假釋因而被撤銷，於89年8月19日入監執行該殘刑，於91年4月18日縮刑期滿而執行完畢。又於89年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治期滿後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於91年1月9日以91年度戒毒偵字第27號為不起訴處分確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月11日執行完畢釋放，刑罰部分並經臺灣臺中地方法院以91年度訴字第2781號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於93年7月6日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛改，復基於施用第二級毒品安非他命相類製品甲基安非他命之犯意，於96年3月3日中午某時，在臺中縣太平市○○路○○○○巷○弄○○號友人住處，以將甲基安非他命放入玻璃管吸食器點火燃燒生煙吸取煙氣之方式，施用毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月3日23時40分許回溯前4日內某時（不含警力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用毒品海洛因
1次。嗣於96年3月3日23時40分許，經其同意於警局接受尿液採驗，結果呈毒品嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之資料，檢察官、被告均未聲明異議，且上開證據資料之取得，並無違法不當或證據證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據並無不當，依上開說明，均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）甲○○固直承於上開時地施用毒品甲基安非他命1次之事實不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊是吃感冒藥物才導致尿液中呈現嗎啡陽性反應，伊也有去西藥房問，對方說只要是吃咳嗽藥，就會有該（嗎啡陽性）反應云云；於上訴狀記載：因為伊所服用之藥物甚多，故於原審一時不知從何說起，事後回想起所服用之藥物有斯斯感冒膠囊、國安感冒糖漿、三支雨傘標、風力友、腦新、五分珠，及在西藥房配製之感冒成藥、止痛藥云云（見本院卷第4頁）；於原審則另辯以：
查獲當天伊朋友有施用海洛因，但伊沒有施用，伊朋友可證明伊沒有施用海洛因云云。
三、經查：㈠被告坦承施用第二級毒品安非他命相類製品甲基安非他命之
自白，此部分與其被查獲時，經採其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之情形相符，有臺中市警察局第一分局採集尿液鑑定同意書、應受尿液採驗人同意事項登記表、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心96年3月15日尿液檢驗報告在卷（見警卷第5至7頁、核退卷第4頁）可資佐證。足見被告自白施用毒品甲基安非他命之犯行與事實相符，而堪予採信。
㈡被告雖否認施用毒品海洛因，並以前揭情詞置辯云云。惟：
⒈按目前尿液中煙毒之檢驗方法，一般實驗室第一步驟係利用
免疫酵素分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFFVALUE，則必須進一步做確認試驗，其確認試驗方法精密度以GC/MS（氣相層析質譜儀）優於GC優於TOXI—LAB。而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定。故理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以尿液經以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗後，所得之結果應堪信採（最高法院91年度臺非字第58號判決意旨參照）。另按海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性倍於嗎啡。其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡型態被檢測出，有憲兵司令部80年3月25日（80）鑑驗字第099
9號函文1份在卷（見本院卷第37頁）可明。又「依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因、甲基安非他命後24小時經由尿液排出之量，分別可達施用劑量之80％、70%。而施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間為海洛因服用後2至4天，甲基安非他命1至5天」，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號1份附卷（見原審訴緝卷第58頁）可稽。
⒉本案被告為警查獲後，經警提供乾淨空瓶，由其親自排放尿
液並封緘送驗，經以免疫酵素分析法（EMIT）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗，呈嗎啡陽性反應一情，有前揭採集尿液鑑定同意書、應受尿液採驗人同意事項登記表、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及尿液檢驗報告在卷可憑。而被告尿液係以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，所得之結果應堪信採。又被告尿液中嗎啡濃度為414ng/ml，已逾閾值濃度300ng/ml，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外一節，業如前揭函文所示。是被告有施用毒品海洛因之事實，應可認定。
⒊被告於96年3月3日為警查獲時，經警詢以其在前次勒戒出獄
後迄查獲時止，有無再吸食毒品時，否認有施用任何毒品之語（見警卷第3頁），惟於原審97年9月11日準備程序期日，則改稱：伊於查獲當日有施用第二級毒品甲基安非他命等語，其先後更異其詞，已屬可議。又被告雖於原審辯稱伊並未施用第一級毒品海洛因，並稱伊（尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應）不知是否為當時吃止痛藥、感冒藥造成的等語。於本院上訴狀及審理時則均稱伊可能服用上開斯斯感冒糖漿等感冒藥、腦新等止痛藥及西藥房所配製之藥物等語。然按被告送驗之尿液，係經以氣相層析質譜儀分析法檢驗確認，已可排除偽陽性反應之可能，已如前述，至被告於本院上訴狀內所載之斯斯感冒糖漿等感冒藥、腦新等止痛藥物，均為一般西藥房即可購得，且為公眾周知之感冒及止痛藥物，被告何以於原審均未曾提及使用上開普遍藥物，反而供稱伊提不出該些藥物之語（見原審訴緝卷第44頁背），於上訴本院始稱其使用上開藥物，前後所述顯然矛盾，要難遽採。
⒋被告再於原審辯稱：伊於查獲當日並未施用海洛因毒品，查
獲當時伊朋友 陳嘉凌 及其男友均在現場，渠等可以證明伊並無施用海洛因云云。然據被告於原審供稱：本案查獲之處所係伊朋友之住處，伊於查獲前幾天在中午過後都會過去，有時候會住在那邊，有時晚上就離開等語（見原審訴緝卷第65頁背）。可知，被告顯非於查獲前之數日，均與朋友同處一室而未曾離開。退步言之，被告所稱之友人縱或能證明渠等與被告同處於查獲地點時，未看到被告施用海洛因一節，然並無法證明被告於其他時、地確實未施用海洛因之事實，亦無以為被告有利認定之餘地。是被告於原審提出陳嘉凌等人可證明伊未施用云云，核無另行傳喚之無必要，併此說明。⒌綜上，被告辯稱並無施用海洛因云云，為無可採。被告於查
獲後，經警方採集其尿液之96年3月3日23時40分許回溯96小時內之某時（不含警力拘束時間），確有在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因，亦堪認定。
四、又被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月11日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予依法論科。本件事證業臻明確，被告有施用毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，均堪認定。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其因施用而持有各該毒品之低度行為應為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於93年7月6日縮刑期滿執行完畢等節，有前開紀錄表可參，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告本案上開2犯行，均在96年4月24日之前所犯，雖於96年9月11日經原審法院發布通緝，於97年8月7日經警通緝到案，有通緝書、通緝（協尋）案件報告書各1份在卷（見原審訴卷第50頁、訴緝卷第1頁）可據，惟與中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定不符，自仍得依該條例第2條第1項第3款規定減其刑期2分之1。原審認被告施用毒品海洛因、甲基安非他命之罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，並審酌被告施用第一、二級毒品，經強制戒治及有期徒刑執行完畢後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，並否認部分犯行，惟念及被告坦承施用第二級毒品，其施用毒品並無危害他人及犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處其施用第一級毒品罪有期徒刑1年減為有期徒刑6月、施用第二級毒品罪有期徒刑6月減為有期徒刑3月，並定應執行刑為有期徒刑8月，認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴仍執前詞置辯，為無可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官康應龍法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國97年12月31日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。